Teoria dos recursos penais

1)Introdução

É próprio das democracias que as decisões judiciais sejam passíveis de reexame e reforma por órgão judicante diverso ou pelo mesmo órgão. O recurso é, pois, o instrumento legal de impugnação das decisões para um juízo ou tribunal, a fim de reformá-la, integrá-la ou esclarecê-la, no todo ou em parte.

Distingue-se das ações autônomas de impugnação (revisão criminal, habeas corpus, mandado de segurança etc.), porque enquanto o recurso impugna a decisão na mesma relação processual – o recurso é uma fase ou continuação do processo -, as ações autônomas inovam a relação processual. E também dos chamados sucedâneos recursais, que são meios de impugnação não enquadráveis em tais conceitos, a exemplo de pedido de reconsideração, correição parcial etc.

É comum a seguinte classificação doutrinária dos recursos: 1)Quanto às restrições à admissibilidade e à fundamentação: a)recursos de fundamentação livre são os que permitem discutir toda a matéria de fato e de direito, sem limitações (v.g., apelação); b)recursos de fundamentação vinculada são os admitidos somente em casos excepcionais, e, pois, exigem uma fundamentação especial, limitada a determinadas questões, a exemplo dos recursos extraordinário e especial, que se prestam a discutir apenas matéria de direito, mais precisamente, violação direta à Constituição e à lei federal ou tratado, respectivamente; 2)Quanto à extensão da matéria impugnada: a)recursos totais são aqueles em que a parte impugna toda a matéria juridicamente relevante (v.g., apelação em que o condenado combate todos os fundamentos da condenação); b)recursos parciais são os que se restringem a um capítulo ou tema da decisão (v.g., apelação em que o réu se limita a impugnar a individualização da pena); 3)quanto ao grau hierárquico: a)recursos verticais são os apreciados e julgados por um tribunal superior (apelação etc.); b)recursos horizontais são os apreciados pelo mesmo juízo ou tribunal que proferiu a decisão (v.g., embargos de declaração).

2)Duplo grau de jurisdição

Embora a Constituição não refira explicitamente o duplo grau de jurisdição, há um certo consenso no sentido de que se trata de uma garantia constitucional implícita¹. Além disso, o Brasil é signatário de tratados internacionais que o preveem expressamente².

Ademais, decisões irrecorríveis ou inquestionáveis são típicas de regimes autoritários e, pois, incompatíveis com os sistemas democráticos contemporâneos que preveem diversas garantias penais e processuais penais, dentre as quais, o duplo grau de jurisdição.

Como regra, as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) são, portanto, passíveis de recurso para uma instância diversa ou superior.

Como o duplo grau de jurisdição pressupõe dois órgão judiciários distintos e hierarquizados³, não é manifestação do princípio a possibilidade de interposição de certos recursos para o mesmo juízo ou tribunal (v.g., embargo de declaração). Nem a admissão de recursos excepcionais que não permitam a apreciação integral do julgado (a matéria de fato e de direito), a exemplo dos recursos extraordinário e especial, visto que só são admitidos para apreciar e discutir violação direta à Constituição e à lei federal ou tratado.

Assim, nos processos de competência originária dos tribunais, não há rigorosamente duplo grau de jurisdição, ainda que seus regimentos prevejam recursos para o próprio tribunal, seja porque não admitem apelação ou recurso ordinário⁴, seja porque os recursos extraordinário (CF, 102, III), para o STF, e o especial (CF, art. 105, III), para o STJ, não se prestam a discutir matéria de fato. Tampouco existe duplo grau de jurisdição nas ações penais de competência originária dos tribunais.

Duplo grau de jurisdição não se confunde, portanto, com recorribilidade, porque, assim como é possível recurso sem duplo grau de jurisdição (v.g., recurso especial e extraordinário), é possível duplo grau de jurisdição sem recurso (v.g., remessa de ofício).

Como os recursos pressupõem voluntariedade, a remessa necessária recurso não é. O tema é controverso, havendo quem diga que existe recurso também aí.

O CPP (art. 574) prevê a remessa oficial, dentre outras hipóteses, da decisão concessiva de habeas corpus. Temos, porém, que esse dispositivo legal não foi recepcionada pela Constituição, pois o que se presume é a inocência, não a culpa, razão pela qual a liberdade é a regra, a culpa, a exceção. Logo, não faz sentido que uma decisão confirmatória da liberdade seja submetida a reexame necessário. O contrário é que teria amparo constitucional, isto é, a previsão de recurso de ofício das decisões denegatórias da liberdade.

3)Interesse e legitimidade para recorrer

De um modo geral, tem interesse e legitimidade para recorrer todo sucumbente, total ou parcial.

No processo penal, toda sentença condenatória implica prejuízo para o réu, razão pela qual a defesa poderá recorrer incondicionalmente, a fim de reformá-la total ou parcialmente. É irrelevante, inclusive, se a decisão está conforme a defesa do acusado, porque, ainda que tenha se limitado a pedir a aplicação da pena no mínimo legal, tal como acolhido pelo juízo, o réu poderá impugnar toda a sentença com novos argumentos. A defesa pode legitimamente mudar de estratégia.

Embora em caráter excepcional, também da sentença absolutória é possível apelação do réu sempre que tal implicar algum gravame. Assim, por exemplo, se, tendo alegando legítima defesa real, for reconhecida a forma putativa, visto que a mudança da fundamentação da decisão poderá ter implicações no direito civil para efeito de reparação do dano (material e moral).

Temos que, mesmo quando reconhecida a prescrição, é justo admitir-se recurso da defesa que pretenda provar que o fato não ocorreu ou que o réu não é seu autor, em virtude da repercussão (social, moral etc.) da acusação formulada. Imagine-se, por exemplo, a situação do pai acusado de abuso sexual contra os filhos que pretendia provar sua inocência, mas foi impedido em virtude da decisão extintiva da punibilidade.

O Ministério Público poderá recorrer tanto das sentenças condenatórias quanto das absolutórias, inclusive em favor do acusado.

Parece-nos, porém, que, se o MP tiver pedido a absolvição, faltar-lhe-á interesse para apelar da sentença absolutória, ainda que outro membro da instituição passe a atuar no caso.

Podem também recorrer, conforme o caso: o curador, o querelante, o querelado, o assistente de acusação etc.

As decisões interlocutórias são recorríveis nos casos em que a lei prevê. Simples despachos são irrecorríveis.

4)Previsão legal, tempestividade etc.

A parte só poderá recorrer nos casos previstos em lei. Quando se tratar de decisão irrecorrível, poderá impugná-la na apelação ou por meio de habeas corpus ou mandado de segurança. Normalmente só um recurso é admitido para cada decisão (unirrecorribilidade); as exceções são, entre outros, os recursos extraordinário e especial, que podem ser interpostos simultaneamente.

Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra (CPP, art. 593, §4°).

4.1.)Fungibilidade

E a parte deverá se valer do recurso adequado. Havendo interposição equivocada de recurso ou uso indevido do nomen juris (v.g., denominar a apelação de recurso em sentido estrito ou o contrário), o recurso deve ser conhecido e julgado. Por isso, se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível (CPP, art. 579, parágrafo único).

Como regra, é irrelevante, portanto, a interposição errônea de um recurso, sobretudo quando se tratar de tema controvertido.

A fungibilidade recursal é, por conseguinte, a regra, especialmente quando está em causa o direito de defesa, já que também o réu pode (pessoalmente) apelar das decisões, bastando que expresse seu inconformismo com a decisão. Logo, questões puramente formais devem ser superadas em favor do direito de defesa.

O juiz só não admitirá o recurso equivocado em casos extremos (CPP, art. 579⁵), isto é, quando for manifesta a má-fé do recorrente. Assim, por exemplo, se, depois de precluir o prazo para recorrer, se interpuser recurso com prazo maior a fim de burlar a lei.

De todo modo, o que se presume é a boa-fé, não a má-fé, razão pela qual, havendo dúvida, o recurso deverá ser admitido e julgado.

4.2)Prazo legal

O recurso deverá ser interposto no prazo legal, sob pena de não conhecimento por intempestividade. Os prazos penais correm em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (CPP, art. 798). Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento (§1°).

Parece-nos, todavia, que o art. 219 do CPC deveria incidir aqui: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”. Mas não é este o entendimento que tem prevalecido.

Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir (Súmula 310 d0 STF).

No processo penal, há, em geral, dois prazos distintos: um para interpor o recurso, outro para apresentar as razões recursais. O primeiro é considerado próprio, implicando a intempestividade, logo, o não conhecimento do recurso, quando interposto fora do prazo legal. O segundo é tido como impróprio, razão pela qual o seu descumprimento significará mera irregularidade, não impedindo a juntada aos autos das razões recursais intempestivas.

5)Efeitos dos recursos

5.1)Efeito suspensivo

Alguns recursos suspendem ou impedem que a sentença produza efeitos imediatos. Rigorosamente falando, não é bem o recurso que suspende a produção imediata de efeitos jurídicos, mas a possibilidade de sua interposição. O efetivo uso do recurso só confirmará isso.

Com ou sem recurso, a sentença penal absolutória produz efeitos imediatos, razão pela qual eventuais medidas cautelares pessoais ou reais decretadas no curso do processo cessam tão logo publicada, por força do princípio da presunção de inocência, que se reforça com o advento da decisão absolutória. A interposição de apelação da acusação nada muda no particular. Logo, se o réu aguardava o julgamento preso, deverá ser posto em liberdade imediatamente.

A apelação não tem, portanto, efeito suspensivo das sentenças absolutórias.

Já a apelação da sentença condenatória tem efeito suspensivo, isto é, impede a execução imediata. Se o condenado aguardava o julgamento em liberdade, será mantido solto; se estava em preso por força de prisão preventiva, dependerá do que a sentença tiver decidido no particular, que poderá revogar ou manter a prisão.

O recurso em sentido estrito não tem efeito suspensivo, exceto nos casos de perda da fiança ou denegação da apelação (CPP, art. 581, VII e XV, c/c art. 584). Tampouco os recursos extraordinário e especial o têm, razão pela qual, também por isso, o STF admitiu a execução imediata da sentença condenatória depois de improvida a apelação.

Já vimos que o STF admite a execução imediata das condenações do tribunal do júri, ainda que apeláveis. Que também considera legítimo o recolhimento do réu à prisão depois de confirmada a condenação em segunda instância, ainda que pendente de recurso extraordinário ou especial.

5.2)Efeito devolutivo

Todos os recursos têm efeito devolutivo, isto é, devolvem ou submetem ao tribunal competente a reapreciação da matéria nele suscitada, mas com uma singularidade relativamente à apelação da sentença condenatória e absolutória imprópria: mesmo que o apelante tenha impugnado apenas uma parte da sentença, tal não implica preclusão dos demais temas e, por isso, o tribunal poderá ir além do tema recursal⁶.

Com efeito, o princípio tantum devolutum quantum apllelatum (tanto se devolve quanto se apela) não impede o tribunal de, por exemplo, ao apreciar uma apelação do MP para aumentar a pena, absolver o apelado por falta de prova, decretar prescrição, anular o processo por ilicitude da prova ou atenuar a pena etc.

Como é óbvio, tampouco a apelação da defesa para apenas reduzir a pena aplicada impediria o tribunal de decidir no sentido supra (absolver etc.).

O efeito devolutivo na apelação é, pois, amplíssimo. Nos demais recursos, fica restrito à matéria impugnada, sem prejuízo dos temas que podem ser conhecidos de ofício.

De acordo com a Súmula 713 do STF, o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

5.3)Efeito regressivo ou juízo de retratação

No caso de recurso em sentido estrito (CPP, art. 589), o juiz poderá acolher as razões do recorrente, no todo ou em parte, e proferir outra decisão (juízo de retratação). Se o juiz fizer a reforma, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, quando cabível, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la (CPP, art. 589, parágrafo único).

Cabe juízo de retratação também no agravo em execução (LEP, art. 197).

5.4.)Efeito extensivo

No caso de coautoria e participação, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros (CPP, art. 580). Não se trata de um efeito do recurso, mas de uma extensão dos efeitos da decisão. Assim, por exemplo, se for reconhecido que o fato não constitui crime (fato atípico), a decisão se comunicará a todos (coautores e partícipes), por força do princípio da isonomia. O mesmo já não ocorreria se apenas fosse atenuada a pena de um dos réus em virtude da menoridade.

Embora previsto para os recursos, o artigo 580 do CPP é também aplicável às ações autônomas de impugnação.

6)Reformatio in pejus

Havendo recurso exclusivo da defesa, o juízo ou tribunal não poderá agravar a situação do réu (ne reformatio in pejus), conforme dispõe o artigo 617 do CPP⁷.

Entende-se por reformatio in pejus qualquer agravamento – em recurso exclusivo da defesa – da situação jurídica do condenado, como, por exemplo, aumento da pena, mudança do regime de execução etc. Não é considerada como tal a simples alteração da tipificação (emendatio libelli) ou a mudança dos fundamentos da decisão etc.

É também vedada a reformatio in pejus indireta, que ocorre quando, depois de anulada a sentença condenatória, o juiz ou tribunal agrava a situação jurídico-penal imposta pela decisão anulada em recurso exclusivo da defesa. Assim, por exemplo, se, condenado a quatro anos de reclusão por roubo simples (CP, art. 157, caput), cuja sentença foi anulada por conta de apelação interposta pela defesa, a nova decisão condenatória não poderia fixar pena superior.

Com relação às decisões do tribunal do júri, o tema é controvertido. De um modo geral, entende-se, porém, que o princípio ne reformatio in pejus atinge apenas a decisão do juiz-presidente, não o veredictum dos jurados, que podem, em tese, reconhecer qualificadoras ou causas de aumento de pena não reconhecidas anteriormente, por força da soberania dos veredictos. Assim, o tribunal do júri poderá condenar o réu por homicídio qualificado, diversamente do júri anterior que o condenou apenas por homicídio simples, afastando as qualificadoras.

Apesar disso, a pena antes aplicada vinculará a decisão do juiz-presidente quando for imposta a mesma condenação. Exemplo: se o réu for novamente condenado por homicídio simples, a nova pena não pode exceder a aplicada no primeiro julgamento.

Nada impede, contudo, que, apreciando recurso exclusivo da acusação, o tribunal decida em favor do réu, podendo anular a decisão, absolver o réu ou atenuar a pena (reformatio in mellius). Ou conceder habeas corpus de ofício.

De acordo com a Súmula 160 do STF, “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

7)Juízo de admissibilidade

A admissibilidade do recurso compete tanto ao juízo quanto ao tribunal, que poderão negar-lhe seguimento sempre estiver em desacordo com a lei (intempestividade, deserção etc.).

Quando inadmitido, sobrevirá novo gravame e, eventualmente, novo recurso. No caso de não recebimento da apelação, por exemplo, caberá recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XV); e, se este também não for recebido, é possível interpor carta testemunhável (CPP, 639, I).

8)Procedimento, desistência, deserção etc.

Com vimos, normalmente a interposição de recurso no processo penal tem duas fases: a interposição mesma e a apresentação das razões do recurso.

Assim, interposto o recurso no prazo legal, o juiz notificará o recorrente para apresentar as razões recursais, quando já não o fizer na própria petição recursal. A seguir, intimar-se-á a parte contrária para apresentar as contrarrazões.

Se, intimado, o réu recorrente/recorrido não apresentar as razões/contrarrazões, o juiz mandará intimá-lo para constituir novo advogado para juntá-las; se a omissão persistir, o próprio juiz ou tribunal designará quem o faça.

Os prazos contam-se da intimação, não da juntada do mandado aos autos (Súmula 710 do STF⁸).

Já vimos que a defensoria dispõe de prazo em dobro para recorrer e apresentar razões recursais. Parece-nos que os advogados dativos designados para a defesa de réus carentes devem ter o mesmo tratamento (intimação pessoal e prazo em dobro), por força do princípio da isonomia.

Quando, após a interposição do recurso, a decisão for modificada de ofício ou em razão de embargos declaratórios, o recorrente deverá ser intimado para complementá-lo.

O julgamento do recurso é precedido de parecer do MP, que atua como fiscal da lei. Já vimos que é uma formalidade incompatível com o sistema acusatório, devendo ser abolida.

Como é um continuum do processo, poderá haver renúncia ou desistência do recurso na ação penal privada, dada a disponibilidade da ação penal.

A renúncia/desistência requer acordo entre o réu e seu advogado. Havendo divergência, o recurso deve ser admitido em nome do direito de defesa, inclusive porque nenhum prejuízo causará ao recorrente (ne reformatio in pejus). Duas súmulas do STF incidem no particular. A Súmula 705: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. E a Súmula 708: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

A lei (CPP, art. 576) veda, porém, que Ministério Público possa desistir do recurso, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Temos, porém, que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição, seja porque, sendo voluntário, o MP não é obrigado a recorrer, seja porque, fosse o princípio da obrigatoriedade um obstáculo à desistência, o MP teria o dever de também recorrer. Além disso, quem pode o mais (não recorrer), há de poder o menos (desistir de recurso já interposto).

Na ação penal de iniciativa privada, a admissão do recurso depende de pagamento das custas processuais. A falta de preparo no prazo legal implicará deserção (CPP, art. 806, §2°).