Prisão em flagrante delito

29 de setembro de 2017

1)Introdução

O flagrante é a modalidade de prisão que sofre maiores restrições constitucionais e legais, especialmente em razão da histórica violação de direitos fundamentais ligada à sua execução, tais como (CF, art. 5°, LXI e seguintes): 1)a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 2)o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 3)o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; 4)a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 5)ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 6)conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

2)Cautelaridade

Embora parte da doutrina, especialmente a partir da reforma de 2011, defenda que a prisão em flagrante tem natureza precautelar (não cautelar)1, parece-nos que a prisão em flagrante é, sim, uma prisão cautelar.

O fato de sua manutenção depender de decisão judicial, que poderá legitimá-la ou não, não significa que a prisão em flagrante não seja uma providência acautelatória. Significa apenas que, em virtude do caráter inevitavelmente precário de que se reveste (além dos frequentes abusos, qualquer pessoa pode efetuá-la), a autoridade judiciária terá de apreciá-la sob o aspecto da legalidade e proporcionalidade, a fim de relaxá-la, se ilegal, substituí-la por medida cautelar diversa, se excessiva, ou convertê-la em prisão preventiva, se indispensável para os fins da investigação ou do processo. Com exceção do relaxamento, que tem como pressuposto a ilegalidade da prisão, o juiz estará, nos demais casos, a reconhecer (diretamente) a cautelaridade da medida de coação que julgar mais adequada e a confirmar (indiretamente) a cautelaridade da prisão em flagrante.

Com efeito, do ponto de vista das finalidades do inquérito e do processo, nenhuma prisão pode ser, em tese, mais cautelar do que aquela que se realiza durante a execução do crime ou imediatamente à sua execução, visto que: a)presta-se a evitar, ou a fazer cessar, a consumação ou o exaurimento do crime já consumado; b)previne a eventual reiteração do delito; c)permite a colheita e o acautelamento dos elementos informativos ainda durante a execução do crime ou imediatamente à sua execução, impedindo a sua eventual destruição; d)presta-se a evitar possível fuga do agente, assegurando-se a aplicação da lei penal.

Ainda que em caráter precário, o que não significa ausência de cautelaridade, a prisão em flagrante cumpre, pois, finalidades preventivas gerais e especiais. Aliás, não é por acaso que a prisão em flagrante por crime inafiançável é a única admitida para certas autoridades (parlamentares etc.), conforme vimos. Nesse caso, inclusive, como não é possível a decretação da prisão preventiva ou temporária, o preso deverá ser posto em liberdade, sem prejuízo das medidas cautelares cabíveis.

Também por isso, o flagrante é a única espécie de prisão capaz de legitimar a violação do domicílio a qualquer hora do dia ou da noite, independentemente de autorização judicial (CF, art. 5°, IX2).

Andrey Borges de Mendonça está certo, portanto, quando afirma:

Em relação ao periculum libertatis, pode-se afirmar que a prisão em flagrante é uma medida que possui dois grandes escopos, que justificam a sua decretação e documentação imediatas. O primeiro é a reação social, para evitar a continuidade da prática delitiva, impedindo que a infração se consume ou, ainda, que haja o seu exaurimento. O segundo é a colheita imediata e acautelamento das provas, pois imediatamente após a prática delitiva os elementos de prova ainda estão cadentes e a sua documentação imediata assegura melhor a busca da apuração dos fatos. Busca-se evitar também que o investigado fuja antes da apuração da autoria delitiva3.

Admitida a cautelaridade, incide, também em relação ao flagrante, o art. 283, §1°, do CPP, dentre outros: As medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Assim, não cabe prisão em flagrante, por exemplo, por porte ilegal de droga, pois a lei não lhe comina pena privativa de liberdade (Lei n° 11.343/2006, art. 28, c/c art. 48, §2°).

3)Tipos de flagrante: próprio, impróprio e presumido

De acordo com o art. 302 do CPP, considera-se em flagrante delito quem: 1)está cometendo a infração penal; 2)acaba de cometê-la; 3)é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; 4)é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Nas duas primeiras hipóteses, há flagrante próprio; na terceira, flagrante impróprio; na quarta, flagrante presumido.

Rigorosamente, só haveria flagrante nos dois primeiros casos (flagrante próprio), mas, como a lei tratou como flagrante as demais hipóteses, flagrante é. De todo modo, cumpre dar a mais restrita interpretação possível às figuras do flagrante impróprio e presumido4.

Inicialmente, o flagrante só pode ocorrer, em princípio, durante a execução do crime, não antes, já que, como regra, os atos de cogitação ou de preparação de um delito não são puníveis (são atípicos) ou imediatamente à sua execução e em circunstâncias tais que indiquem ser o preso o autor do crime de que se trata.

Como dizia Tornaghi, embora o flagrante seja o crime que está sendo cometido, ardendo, queimando, pegando fogo, pode ocorrer de já ter se consumado, mas ainda existem indícios eloquentes e até inequívocos de que ele acaba de ser cometido. Já não há fogo, mas existe fumaça; a chama se apagou, mas a brasa está quente. Assim, por exemplo, se um sujeito está ao lado de um cadáver, com a pistola fumegante, a roupa tinta de sangue e a carteira do morto na mão, é razoável presumir que uma pessoa encontrada nessas circunstâncias é o autor do crime5.

O caso mais característico de flagrante delito ocorre quando o agente (ou agentes) é surpreendido ainda durante a execução do crime (iter criminis), quando será legitimamente preso e responderá (provavelmente) por crime consumado ou tentado. Normalmente, o flagrante dar-se-á quando o agente estiver realizando a ação típica (v.g., estiver lesionando a vítima, furtando coisas etc.).

Existe flagrante próprio também quando, fora do caso anterior, o autor é detido quando acaba de cometer a infração penal, isto é, ele é preso imediatamente à consumação ou à tentativa do crime (v.g., no homicídio, quando toca a vítima para se certificar de que está morta ou limpa a faca ensanguentada na roupa da vítima). Embora a expressão acaba de cometer dê a entender que o flagrante sempre ocorre após a consumação do delito, é possível que o flagrante (aqui) poderá acontecer também na tentativa, especialmente nos casos em que o agente supõe consumado o crime ou, já tendo iniciado a execução, empreende fuga para evitar a prisão. Cometer o crime não significa, ou não significa necessariamente, consumá-lo.

Quando houver desistência voluntária ou arrependimento eficaz (CP, art. 156), que afastam a tentativa de crime, mas não impedem a punição pelos fatos típicos já praticados, o flagrante é possível. Se, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz entender que não houve crime algum, deverá relaxar a prisão (ilegal).

Há também flagrante (impróprio) quando o agente é perseguido, logo após, por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Nesse caso, o crime (consumado ou tentado) já foi cometido e imediatamente ao seu cometimento o autor do crime sofre perseguição (policial ou não). Nessa hipótese, não é a prisão que se dará logo a seguir, mas a perseguição, podendo a captura durar horas ou dias. Assim, por exemplo, se a polícia, avisada de um roubo já consumado, imediatamente monta um cerco e vem a prender os suspeitos com os objetos roubados.

De acordo com o art. 290, §1°, do CPP, entende-se que o executor vai em perseguição ao autor quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Não basta que o sujeito seja perseguido logo após o crime; é necessário que as circunstâncias que cercam a perseguição sejam tais que façam presumir ser ele o autor da infração7. Quem primeiro presume a autoria é aquele que prende; mas o valor da presunção é contrastado pela autoridade diante da qual o preso é conduzido e, depois, pelo juiz ao qual a prisão é comunicada8.

Nesse caso, portanto, são necessários os seguintes requisitos: 1)que haja perseguição; 2)que a perseguição (não a prisão, necessariamente) seja imediata; 3)que seja ininterrupta; 4)que o agente seja preso em situação que indique ser ele o autor do crime.

Por último, considera-se em flagrante (presumido) quem, embora sem sofrer perseguição imediata, é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O que distingue, pois, essa situação da anterior é, primeiro, que aqui não existe perseguição, mas encontro ou descoberta, e, se houvesse perseguição, seria o caso de flagrante impróprio; segundo, que a prisão tem de ocorrer, forçosamente, logo após o crime. O que ambos têm em comum é que a perseguição (flagrante impróprio) e o encontro (flagrante presumido) devem acontecer imediatamente à prática da infração penal. Além disso, o Código exige, num e noutro caso, que o preso esteja em situação que faça presumir ser o autor da infração. Existe, por conseguinte, presunção legal tanto no flagrante impróprio quanto no presumido.

4)Flagrante em crime permanente, habitual etc.

Nos crimes permanentes, há flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303). Delitos permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo enquanto persiste a violação ao bem jurídico por decisão do autor do fato, a exemplo do sequestro e da extorsão mediante sequestro, nos quais enquanto se mantiver a vítima privada da liberdade, o ilícito penal se renovará no tempo, a justificar a prisão em flagrante.

Cuida-se de uma hipótese de flagrante próprio, já que o agente é preso ainda cometendo a infração penal. Mas não é incompatível com as demais situações de flagrante.

O crime permanente não se confunde com os delitos de estado, habituais ou continuados, os quais têm em comum a questão do tempo e a relação com o tempo.

Com efeito, dizem-se habituais os crimes cuja realização pressupõe a prática de um conjunto de atos sucessivos, de modo que cada ato isoladamente considerado constitui um indiferente penal, ou seja, são delitos que reclamam habitualidade, por traduzirem em geral um modo de vida do autor. Assim, por exemplo, o exercício ilegal da medicina (art. 282) e a casa de prostituição (art. 229). Como ensina Germano Marques da Silva, o crime habitual é aquele em que a estrutura típica exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habitualidade por parte do agente, sem que nenhum deles constitua o crime habitual, pois este é constituído precisamente pela reiteração desses atos, pela persistência na atuação criminosa, reiteração que indica uma tendência ou hábito da vontade9.

Os crimes habituais não se confundem com os permanentes, porque, se nos habituais a reiteração de atos é um requisito essencial sem o qual o tipo não se perfaz, nos permanentes, ao contrário, a reiteração é acidental, motivo pelo qual o crime se realiza independentemente disso, a título consumado ou tentado. Justo por isso, o ato de sequestrar alguém (crime permanente), por exemplo, já constitui crime (consumado ou tentado), independentemente de o sequestro se estender no tempo. No entanto, a associação de três ou mais pessoas para cometer um único crime não configura associação criminosa (CP, art. 288), que, para nós, é delito habitual10, mas simples concurso de pessoas (coautoria ou participação).

Os crimes permanentes e habituais têm em comum o seguinte: enquanto não cessar a permanência ou a habitualidade, a violação ao bem jurídico se renova no tempo por decisão do autor do fato, permitindo a prisão em flagrante durante esse estado de coisas.

Tampouco cabe confundir crime habitual com crime continuado, visto que na continuidade delitiva (CP, art. 71) cada ato isolado constitui crime autônomo, diversamente dos habituais, em que isso não ocorre. A continuidade delitiva é um concurso material de crimes tratado como constitutivo de crime único.

Ao contrário do crime continuado, o conjunto de ações que constitui o crime habitual, quando isoladamente consideradas, não configura infração penal (habitual), porque somente a reiteração é que faz surgir um tal delito11.

Já os crimes de estado são os que, embora criem uma situação ilícita mais ou menos duradoura, a consumação (ou tentativa) ocorre com a realização da ação ou omissão prevista no tipo, visto que a lei criminaliza a produção de um estado antijurídico, mas não a sua manutenção12.

Exemplo disso é a bigamia (CP, art. 235) e o furto (CP, art. 155), uma vez que a lei tipifica, unicamente, a ação de “contrair casamento, sendo casado, novo casamento” e a subtração da coisa etc., mas não a manutenção dessa situação ilegal. Consequentemente, o crime se consuma quando o autor contrai um novo casamento ou subtrai a res furtiva. Mas a persistência dessa situação ilegal não implica permanência, mas exaurimento, porque a vida conjugal que se segue ao matrimônio e o uso e goza da coisa não importam em “contrair novo casamento” ou em “subtrair coisa alheia móvel”.

A distinção entre crime permanente e de estado consiste no seguinte: nos permanentes, a lei tipifica tanto a realização da ação quanto a eventual manutenção dessa ação, a qual importará em renovação da consumação. No crime de estado, por conseguinte, a lei pune a realização da ação típica, mas não o estado antijurídico que se segue à sua consumação. Apesar da duração da situação antijurídica, os crimes de estado são instantâneos, portanto.13

Dito isso, temos que a prisão em flagrante em crime habitual é perfeitamente possível, embora parte da doutrina diga o contrário. O que pode ser problemático não é propriamente a possibilidade do flagrante, mas a prova do crime habitual, que exige uma certa reiteração de atos capazes de configurá-lo, já que ou bem estará caracterizada e comprovada a habitualidade, tornando a ação típica e lícito o flagrante, ou bem não, quando então o fato será atípico e ilegal o flagrante. Assim, por exemplo, ao se prender uma conhecida quadrilha de ladrões de banco, o flagrante será legítimo em relação ao roubo (crime instantâneo) e à associação criminosa (crime habitual). Se os criminosos forem presos antes do início da execução do roubo, o flagrante subsistirá (apenas) quanto ao delito de associação criminosa.

Mais: de modo similar aos crimes permanentes, enquanto não cessar a habitualidade, é possível a prisão em flagrante delito.

Com relação aos crimes continuados e de estado (crimes instantâneos), o flagrante é perfeitamente possível e não oferece dificuldades especiais.

Nos tipos formais, que se consumam de forma antecipada, independentemente do resultado, que, se e quando ocorrer, constituirá exaurimento (v.g., o pagamento da propina nos crimes de concussão e corrupção passiva), o flagrante deverá ocorrer durante a realização da ação típica ou imediatamente após a sua consumação.

O mesmo ocorrerá, mutatis mutandis, nos tipos de mera conduta, que não referem resultado algum, já que criminalizam a simples ação ou omissão (v.g, violação de domicílio, que consiste em entrar ou permanecer em casa alheia contra a vontade de quem de direito).

5)Flagrante provocado, esperado, ação controlada etc.

Diz-se provocado o flagrante quando a polícia induz ou provoca alguém a praticar a um delito para assim surpreendê-lo durante o seu cometimento (v.g., fazendo-se passar por usuário, o policial induz o suposto traficante a vender-lhe certa quantidade de droga). Não fosse a provocação policial, não haveria crime algum. A provocação invalida o flagrante, tornando o crime impossível nos termos da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, segundo a Súmula 145 do STF, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, havendo quem defenda a sua abolição14.

Como assinala Hungria, no caso de provocação (crime de ensaio), só na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito, porque, em verdade, o seu autor é protagonista inconsciente de uma comédia. E, se sob o aspecto subjetivo, existe crime, o mesmo não ocorre do ponto de vista objetivo, visto que não há violação à lei penal, mas uma inconsciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade do crime15.

Embora a Súmula se refira à preparação pela polícia, ela é também aplicável à provocação feita por não policiais (segurança privada, repórter etc.).

A Súmula não incide quando a provocação se realizar depois da consumação do crime (exaurimento). Assim, por exemplo, se um funcionário público, que já havia exigido vantagem indevida (concussão), vier a ser preso (quando do pagamento) por policias previamente informados do ocorrido, o flagrante será legal.

É que, no caso, o funcionário praticou um crime formal (CP, art. 31616), cuja consumação ocorreu quando da exigência da vantagem indevida (não depois), sem intervenção policial alguma, razão pela qual o pagamento constitui exaurimento de delito já consumado.

O flagrante provocado não se confunde com o flagrante esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime que não provocou, apenas aguarda o momento exato da sua execução (consumação ou tentativa), a fim de surpreender os criminosos em flagrante delito. O flagrante esperado é legítimo. Aqui não incide a Súmula 145 do STF.

Nem sempre é fácil distinguir um e outro e pode ocorrer, inclusive, de um flagrante inicialmente esperado (legítimo) converter-se em provocado (ilegítimo), a depender de como a polícia atuou no caso concreto.

Diz-se retardado o flagrante quando a polícia – que tem o dever de realizar a prisão desde logo (CPP, art. 30117), sob pena de incidir, em tese, na prática de crime (v.g., prevaricação) – protrai a sua realização, a fim de reunir o maior número de prova ou identificar todos os possíveis implicados num delito. Aqui o flagrante, comum em crime permanente, será realizado ao final da ação, ainda que de modo diferido. Assim, por exemplo, a polícia, embora podendo apreender grande carga de armas e drogas já na fronteira do país, cinge-se a monitorar a ação até a entrega em determinado Estado da federação, quando então realiza a apreensão das armas e drogas e efetua a prisão dos investigados.

O flagrante retardado é, portanto, uma espécie de flagrante esperado, ambos legítimos. Cuida-se de uma medida de caráter policial realizável independentemente de comunicação ou autorização judicial ou ministerial.

O flagrante retardado não se confunde com a ação controlada18. É que a ação controlada é uma atividade policial estratégica mais ampla e complexa, que pode ou não compreender o retardamento da prisão em flagrante. Com efeito, segundo o art. 8º da Lei n° 12.850/2013, a ação controlada consiste “em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

A ação controlada distingue-se, por conseguinte, do flagrante retardado especialmente pela amplitude e complexidade de seu objeto, visto que: 1)é aplicável às organizações criminosas; 2)pode envolver o cumprimento de mandados de prisão provisória (temporária e preventiva), e não só o retardamento de prisão em flagrante; 3)pode compreender outras medidas cautelares (busca e apreensão etc.); 4)pode incidir também sobre ações administrativas as mais diversas (v.g., não autuação por crime ambiental ou não suspensão de servidor público sob investigação); 5)o retardamento da intervenção policial ou administrativa deverá ser previamente comunicado ao juiz competente e ao Ministério Público, que poderão estabelecer limites ou impedir a ação controlada.

O retardamento do flagrante não é, pois, uma medida essencial, mas acidental, da ação controlada, que pode ou não integrá-la, juntamente com outras tantas providências, tudo a permitir uma atuação policial estratégica e maximamente eficaz.

Por fim, considera-se forjado o flagrante quando a polícia (ou particular) forja uma situação de flagrante que jamais existiu (v.g., colocando droga no veículo de alguém). Trata-se, evidentemente, de uma ação criminosa por parte de quem assim procede.

6)Decisões judiciais possíveis

Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente (CPP, art. 304): 1)relaxar a prisão ilegal; 2)converter (decretar, portanto) a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; 3)converter (=decretar) o flagrante em prisão temporária; 4)conceder liberdade provisória, com ou sem fiança; 5)deferir a liberdade sem restrições.

O juiz relaxará a prisão (CF, art. 5°, LXV19) sempre que for ilegal, ilegalidade que poderá resultar das mais diversas razões, tais como: não ter havido flagrante, vícios formais do auto de prisão em flagrante, o fato não constituir infração penal etc.

Quando legal a prisão em flagrante e estiverem presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, não sendo o caso de substituição por medida cautelar diversa, o juiz poderá decretar a prisão preventiva ou temporária. Aqui, porém, é indispensável que haja representação da autoridade policial ou requerimento do MP, sob pena de violação ao sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio). Em suma, o juiz não pode decretá-las de ofício. Já vimos que não tem sido essa a orientação do STJ.

Mas, se o juiz entender desnecessária ou excessiva a decretação de prisão preventiva ou temporária, que são formas extraordinárias de privação da liberdade, decretáveis somente em ultima ratio, substituirá a prisão em flagrante por uma ou mais medidas cautelares diversas (CP, art. 319). Poderá também conceder a liberdade provisória com fiança ou sem fiança.

Por fim, é possível conceder a liberdade sem nenhum tipo de restrição, visto que, nos termos do art. 321 do CPP, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Assim, por exemplo, se o juiz considerar que o investigado agiu em situação manifesta de legítima defesa, razão pela qual deve ser posto em liberdade de forma incondicionada, apesar do disposto no art. 310, parágrafo único, do CPP20. Aliás, esse deveria ser o tratamento legal, já que quem atua (possivelmente) amparado por excludente de ilicitude (legítima defesa etc.) age conforme o direito, isto é, legitimamente.

O mesmo deveria ocorrer quando incidissem excludentes de tipicidade (v.g., erro de tipo inevitável etc.) ou de culpabilidade (v.g., erro de proibição invencível), visto que são requisitos do crime, sem os quais o delito não se perfaz. Cabe lembrar que crime é um fato típico, ilícito e culpável (e também punível, para alguns). Não seria diferente quando houvesse causas especiais de isenção de pena ou de extinção de punibilidade (prescrição etc.).

Em resumo, é uma impropriedade falar de concessão de liberdade provisória quando, segundo um juízo preliminar de verossimilhança e plausibilidade, o juiz entender que o fato não constitui crime, em virtude de ter sido praticado sob a proteção de uma causa de justificação ou excludente de outra natureza (CP, art. 2321). O mais correto seria relaxar a prisão, porque ilegal22.

7)Casos especiais: infrações penais de menor potencial ofensivo, crimes de ação penal privada etc.

Embora não seja impossível, dificilmente ocorrerá prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes punidos com pena máxima não superior a 2 anos de prisão23), visto que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (Lei n° 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

Como o inquérito não pode ser instaurado, nos crimes de ação pública condicionada ou de ação penal privada, sem representação ou requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para intentá-la (CPP, art. 5°, §4° e §5°), tampouco se poderá prender ou manter alguém preso em flagrante delito nesses casos sem que haja manifestação expressa do interessado.

8)Comunicações e procedimento

A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CPP, art. 306).  Além disso, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

A prisão em flagrante é um procedimento complexo que compreende diversos atos (CPP, art. 304): 1)capturado e apresentado o preso à autoridade competente, esta ouvirá o condutor e colherá sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso; 2)em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do detido sobre a imputação que lhe é feita;  3)resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade então mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança.

Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

9)Audiência de custódia

A audiência de custódia, objeto da Resolução 213 do CNJ, editada com base no art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), é mais uma providência destinada a exercer um melhor e mais efetivo controle sobre a legalidade da prisão em flagrante, a fim de prevenir e evitar violações de direitos fundamentais, notadamente maus tratos e torturas, além da manutenção de prisões manifestamente ilegais ou desnecessárias.

A audiência de custódia, que consiste, essencialmente, numa entrevista, que será realizada em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, quando se ouvirá a pessoa presa sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

E será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.

Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: 1)esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial; 2) assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito; 3)dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio; 4) questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares; 5)indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; 6)perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis; 7)verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos de alegação de tortura, maus tratos etc.

A resolução manda, ainda, que o juiz e os demais devem abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: a)o relaxamento da prisão em flagrante; b)a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; c)a decretação de prisão preventiva; d)a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Por fim, o juiz decidirá sobre a sorte do entrevistado, mantendo ou não a prisão em flagrante.

1

Nesse sentido, Aury Lopes Júnior (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 599/600): Precisamente porque o flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida ao resultado final do processo, é que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade policial. Com esse sistema o legislador consagrou o caráter precautelar da prisão em flagrante (…). A prisão em flagrante é uma medida precautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, quando cumprirá ao juiz analisar a sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não. No mesmo sentido, Paolo Tonini. Manuale di procedura penale. Milano: Giuffrè Editore, 2016, p.564.

2

CF, art. 5°, XI: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

3

Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p.135.

4

Como escreveu Hélio Torngahi, “a hipótese do art. 1°, I, é a única de verdadeiro flagrante. As outras três são algo análogo ao flagrante, quase-flagrante, isto é, como que flagrante. A lei sabe que na realidade não há flagrante, mas as trata como se flagrante houvesse. Em outras palavras, finge que há flagrante. Como se disse, há uma ficção jurídica. Os casos dos ns. II, III e IV se assemelham num ponto, aliás negativo: em todos eles o crime já foi cometido. Insisto em que todos são casos de quase-flagrância ou de ficção de flagrância, não havendo razão para limitar a qualificação de quase-flagrante ao primeiro e de flagrante ficto aos outros: a palavra latina quasi não tem nenhum sentido temporal. Instituições de processo penal, v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p.265.

5

Instituições de processo penal, v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p.263.

6

Desistência voluntária e arrependimento eficaz 

Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

7

Hélio Tornaghi, cit, p. 266.

8



Hélio Tornaghi, cit.,p.266.

9

 Direito penal português. Lisboa: Universidade Católica editora, 2015, p.39.

10

 Frise-se, porém, que a doutrina é pacífica no sentido de que a associação criminosa é crime permanente. Ocorre que, se assim for, não haverá distinção alguma entre concurso de agentes (CP, art. 29) e a associação criminosa, de modo que, sempre que três ou mais pessoas (coautoria ou participação) tomarem parte num crime, estará configurada a associação criminosa. Confundir-se-ia, pois, o concurso de pessoas com a associação criminosa. Além disso, o artigo 288 diz ser crime “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes, razão pela qual a reunião de mais de três pessoas para cometer um único delito não configura associação criminosa, mas simples coautoria ou participação, de modo que, ou bem está configurada a habitualidade, quando então está caracterizado o crime do art. 288, ou bem não, quando haverá simples concurso de agentes. Justo por isso, Hungria, embora fale da necessidade de estabilidade e permanência da quadrilha ou bando (atual associação criminosa), considera que não basta, como na coparticipação criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para a determinação do crime: é preciso que o acordo que verse sobre uma duradoura atração em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individualizados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única (roubos) ou plúrima (roubos e outros delitos). Comentários ao Código Penal, v. IX. Rio de Janeiro: 1959, p.178.

11

 Hungria, comentários ao Código Penal, cit., v. 1, tomo 2, p. 45. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

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. Santiago Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 202. De modo similar, Jescheck, Tratado de derecho penal, cit., p. 237, tem que nos delitos de estado o resultado consiste na criação de uma situação antijurídica, mas o delito termina com a produção do resultado. De acordo com Roxin, que trabalha com um conceito um tanto diverso, delitos de estado são os que estão concluídos com a criação de um determinado estado e, por isso, não são susceptíveis de manutenção pelo autor. Derecho Penal, cit., p. 329.

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. Como escreve Ney Fayet Júnior, “não se pode confundir o estado consumativo que se estende no tempo (elemento configurador dos delitos permanentes) com os efeitos naturais de alguns crimes que, muitas vezes, podem perpetuar-se, temporária ou permanentemente, apesar de os crimes serem instantâneos. Do crime continuado. Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2012, p. 111.

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Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2017) e Andrey Borges de Mendonça (Prisões e outras medidas cautelares pessoais. S. Paulo: Editora Método, 2011).

15

Comentários ao Código Penal. Rio: Forense, 1958, p. 107.

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Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

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Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

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Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva: A lei n° 12.850/13 na realidade trouxe não o flagrante retardado, e sim a ação controlada nos artigos 8° e 9°. Todas essas hipóteses são na realidade medidas cautelares probatórias, pois todas elas vão exigir, sem exceção, a autorização jurisdicional prévia após a oitiva do Ministério Público. E não se trata apenas de flagrante ou de retardar o flagrante. São hipóteses de não se prender em flagrante, não se cumprir mandado de prisão preventiva, temporária, ordens de sequestro e apreensão de bens. A ação controlada é algo mais amplo do que o simples flagrante prorrogado. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador: Editorajuspodivm, 2015, p.379.

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 LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

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 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

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 Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

22No mesmo sentido, Gustavo Badaró: “Ou seja, a situação prevista no art. 310, parágrafo único, do CPP não deve levar à concessão da liberdade provisória, mas sim ao relaxamento do flagrante, posto que não haverá fumus commissi delicti. Se assim não for, além da ilogicidade do sistema, poderá haver grande iniquidade”. Curso de processo penal. São Paulo: RT, 2015, p. 1.046.

23Lei n° 9.099/95, art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

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