Tratado como norma penal incriminadora? (revisto)

5 de agosto de 2016

No julgamento do HC n° 121.835/PE, relator Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal, ratificando sua jurisprudência, assentou que tratado internacional não pode estabelecer norma penal incriminadora, sob pena de violação ao princípio da reserva legal (CF, art. 5°, XXXIX), de modo que internamente só por meio de lei ordinária ou outro ato normativo de nível superior seria possível instituir-se normas penais. Discutiu-se ali se seria possível considerar configurado o crime de lavagem de dinheiro, que, como delito derivado, pressupõe a existência de um crime principal, no caso, organização criminosa, valendo-se, para tanto, da definição dada pela Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004). Essa discussão específica foi superada com o advento da Lei n° 12.850/2013, cujo art. 1° definiu o crime de organização criminosa.

De acordo com o relator, não se pode dizer que “a ausência de lei formal definidora do delito de organização criminosa seria suprível pela invocação da Convenção de Palermo, o que bastaria para configurar, no plano da tipicidade penal – segundo sustentado pelo Ministério Público Federal –, a existência do delito de organização criminosa como infração penal antecedente, considerado o texto normativo da Lei nº 9.613/98 em sua primitiva redação”.[1] Disse, ainda, que “em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal”.[2]

No âmbito da União europeia, Marinucci e Dolcini entendem que só o parlamento nacional (italiano), e não o europeu, pode criar normas incriminadoras, em virtude do princípio da legalidade.[3] Também Fiandaca e Musco consideram que a competência penal da União europeia é indireta e só por meio de lei votada e aprovada pelo poder legislativo local é possível criminalizar e penalizar novas condutas.[4]

Entre nós, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini opinam que tratados internacionais não podem dispor sobre matéria penal, pois, conforme decidiu o STF (HC n° 96.007/SP, relator Ministro Marco Aurélio): a)só se pode criar crime e pena por meio de uma lei formal (aprovada pelo parlamento, segundo o procedimento legislativo constitucional; b)o decreto viola a garantia da lex populi, ou seja, lei aprovada pelo parlamento (decreto não é lei); c)quando o Congresso aprova um tratado ele o ratifica, porém, ratificar não significa aprovar uma lei; d)mesmo que o tratado tivesse validade para o efeito de criar crime no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele não contempla nenhum tipo de pena e sem ameaça de pena não existe crime; e)o tratado foi feito para o crime transnacional, logo, só poderia ser aplicado para crimes internos por meio de analogia, contra o réu, que é proibida.[5]

Assim, com relação aos crimes de competência da justiça brasileira previstos em tratado internacional, praticados em território nacional, haveria necessidade de lei que defina o crime e comine a pena, não sendo suficiente a previsão em convenção.

Mas quando o tratado descriminalizar ou despenalizar determinada conduta, incidirá independentemente de conversão em lei, inclusive porque, segundo o art. 5°, §2°, da CF, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como vimos, o princípio da legalidade constitui essencialmente uma garantia do cidadão oponível ao poder punitivo estatal, razão pela qual a lei é, em princípio, essencial à criminalização, mas não à descriminalização, que pode dar-se por outros meios.

Além disso, quando o tratado for aprovado na forma do art. 5°, §3°, da CF, equiparar-se-á à emenda constitucional, e, pois, incidirá automaticamente, não havendo necessidade de lei, exceto se existir omissão quanto a aspectos essenciais da conduta incriminada. Assim, por exemplo, se a convenção não definir, com precisão, a infração penal ou não cominar as penas dos respectivos delitos.

Seja como for, a posição do STF no sentido da impossibilidade de o tratado internacional constituir fonte direta de direito penal contraria o entendimento por ele mesmo firmado quanto ao status das convenções internacionais, visto que no julgamento do RE 466.343-1/SP, de 2006 entendeu-se que os tratados internacionais de direitos humanos têm status supralegal, isto é, estão acima da lei e abaixo da Constituição. Já os tratados comuns, que versem sobre outros temas (v.g., comércio internacional) teriam status de lei ordinária.

No julgamento supra o Ministro Gilmar Mendes, embora rejeitasse a tese de constitucionalidade ou supraconstitucionalidade dos tratados internacionais, julgou ineficaz a previsão do art. 5°, LXVII, final, da Constituição, que admitia a prisão civil do depositário infiel, com fundamento na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), ratificada em 1992, cujo artigo 7° (n° 7) veda a prisão civil por dívida, com exceção da prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentar.

Ora, se os tratados estão acima da lei (ou lhe são equiparáveis), segue-se que podem figurar perfeitamente como norma penal incriminadora, à semelhança do que se passa com as convenções aprovadas na forma de emenda constitucional.

Afinal, a doutrina penal sempre entendeu que os tratados não poderiam constituir norma incriminadora em razão de ingressarem no ordenamento jurídico por meio de simples decreto legislativo/presidencial (CF, art. 49, I, e 84, IV e VIII); logo, teriam status de decreto. E simples decreto não pode criar crimes e impor penas.

Acontece que essa visão tradicional, de equiparar tratado internacional a decreto, está há muito superada, segundo decidiu, mais recentemente, o próprio STF, visto que não é o decreto presidencial que coloca em vigor o tratado, mas o ato de ratificação, que é um ato internacional regulado pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.

A doutrina internacionalista atual considera, inclusive, que os tratados internacionais de direitos humanos (não os tratados comuns) têm sempre status constitucional (ou até supraconstitucional, para alguns autores), ainda que não aprovados na forma do art. 5°, §2°, da CF. Nesse sentido, Valério Mazzuoli[6]:

Portanto, mesmo a posição de vanguarda do STF, expressa no voto-vista do Min. Gilmar Mendes acima referido, ainda é, a nosso ver, insuficiente. No nosso entender, os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro é que se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior (posto que não se encontrem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos, como se observará no momento oportuno, entendemos que os mesmos ostentam status de norma constitucional, independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovação. A um resultado similar pode-se chegar aplicando o princípio – hoje cada vez mais difundido na jurisprudência interna de outros países, e consagrado em plenitude pelas instâncias internacionais – da supremacia do Direito Internacional e da prevalência de suas normas em relação à normatividade interna, seja anterior ou posterior.

E Flávia Piovesan[7]:

A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantidas fundamentais.

 

Assim, uma vez reconhecido, na pior das hipóteses, que o tratado tem status de lei, resta superada a alegação de ofensa ao princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.

A norma penal incriminadora pode, portanto, resultar diretamente de tratado internacional. A lei só será necessária se e quando houver necessidade de precisar-lhe os termos da criminalização e da penalização.

É comum, aliás, que os tratados estabeleçam cláusulas genéricas e demandem regulamentação pelos países que os subscrevem, motivo pelo qual dificilmente serão autoaplicáveis, ao menos em relação à criminalização de condutas.

Assim, por exemplo, a convenção para prevenção e repressão do crime de genocídio de 1948 (art. V) dispõe expressamente que “as Partes Contratantes assumem o compromisso de tomar, de acordo com as respectivas Constituições, as medidas legislativas necessárias a assegurar a aplicação das disposições da presente Convenção e, sobretudo, a estabelecer sanções penais eficazes aplicáveis às pessoas culpadas de genocídio ou de qualquer dos outros atos enumerados no art. III”. A regulamentação da convenção foi realizada pela Lei n° 2.889/56.

A questão fundamental não é, pois, saber se o tratado pode ou não dispor sobre matéria penal, o que nos parece perfeitamente possível, mas o modo como se dá a definição dos crimes e a cominação das penas.

 

[1]        .     STF, RHC 121.835/PE, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 13.10.2015.

[2]        .     Idem.

[3]              Manuale di dirittto penale, parte generale. Milano: Giuffrè Editore, 2015, p. 48

[4]              Diritto penale, parte generale. Bologna: Zanichelli Editore, 2015, p.67.

[5]              Curso de direito penal, parte geral. Salvador: juspodivm, 2015, p.67/68.

[6]              Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2015, pp. 415 e 915.

[7]              Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2012, p.114.

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