Teoria da prova – 1: Notas de aula

4 de novembro de 2019

1)Introdução

Usamos a palavra prova com ao menos três sentidos distintos, embora conexos: a)prova como atividade probatória, isto é, como ato ou complexo de atos destinados a formar o convencimento do juiz; b)prova como resultado da prova, para referir algo que está ou é dado como provado; aqui prova é sinônimo de verdade, já que fato provado equivale a fato verdadeiro; c)prova como meio de prova, quer dizer, prova como instrumento probatório usado para formar o convencimento do julgado (prova testemunhal, prova pericial etc.).

2)Teoria da prova e teoria das nulidades processuais: prova ilegítimas?

A teoria da prova não se confunde com a teoria das nulidades processuais, embora tenham muito em comum. Dizemos que uma prova é ilícita quando é vedada pelo ordenamento jurídico, isto é, quando é juridicamente proibida, constituindo, não raro, crime (v.g., confissão obtida mediante tortura ou com abuso de autoridade). A prova lícita pode, no entanto, ser colhida em desacordo com as formalidades legais (v.g., um interrogatório judicial sem a presença do advogado ou sem a advertência do direito ao silêncio). Neste último caso, dizemos que a prova é lícita, mas o ato processual é inválido, devendo ser anulado.

O efeito principal da prova obtida por meio ilícito ou em desacordo com a lei é o mesmo, portanto: a invalidade do ato processual. Mas nem toda nulidade processual pressupõe a ilicitude da prova, inclusive porque pode não ter relação com o tema da prova (v.g., nulidade da decisão de recebimento da denúncia por juiz incompetente).

Apesar disso, os princípios gerais sobre a invalidade dos atos processuais são inteiramente aplicáveis à atividade probatória, mesmo porque compreende também um complexo de atos, válidos ou não1.

Temos, inclusive, que a distinção ainda proposta por parte da doutrina entre prova ilícita e prova ilegítima é fruto de uma confusão entre teoria da prova e teoria das nulidades. De acordo com essa distinção, a prova ilícita violaria normas constitucionais e legais; já a prova ilegítima ofenderia regras de direito processual2.

A distinção é inconsistente e deve ser superada3, porque, como vimos: a) o direito penal e o direito processual penal formam uma unidade; b) num e noutro caso há violação ao devido processo legal; c) nem a Constituição nem o Código de Processo Penal fazem distinção no particular (CF, art. 5°, LVI, e art. 157, caput, do CPP4); d) o direito material e o processual constituem um capítulo da Constituição, um seu desdobramento; e) as provas ilícitas e as que se pretendem ilegítimas produzem o mesmo resultado prático: nulidade do ato processual. Afinal, uma prova é juridicamente imprestável ou porque é vedada pela ordem jurídica (ilícita) ou porque, embora lícita, foi colhida em desacordo com a lei.

3)Procedimento probatório: gestão da prova

A atividade probatória é um procedimento regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, entre outros, que compreende: a proposição, a admissão, a produção e a valoração da prova. No processo penal, a proposição dá-se, normalmente, para a acusação, quando do oferecimento da denúncia ou da queixa; e, para a defesa, por ocasião da apresentação da resposta à acusação. A seguir, o juiz admite ou rejeita, fundamentadamente, os meios de prova propostos pelas partes. Admitida a prova, a produção se dará, especialmente, na audiência de instrução e julgamento. Por fim, as partes (nas alegações finais) e o juiz (na sentença) apreciarão a prova produzida, valorando-a.

A iniciativa de propor a produção de prova é das partes, não do juiz, que deve manter sua postura de imparcialidade. Excepcionalmente, o juiz pode determinar, de ofício, a realização de prova não proposta pelas partes, sempre em caráter subsidiário ou complementar, sem a pretensão de protagonismo, sob pena de usurpar função da acusação ou da defesa, em detrimento do dever de isenção (CPP, art. 156, II).

Apesar disso, o art. 156, I, do CPP, autoriza o juiz a, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Cuida-se, porém, de dispositivo legal manifestamente incompatível com o sistema acusatório, que separa, de modo taxativo, as funções de acusar, defender e julgar.

4)Objeto da prova: prova dos fatos e do direito

Normalmente, o objeto ou fim da prova, isto é, aquilo que a acusação se propõe, com a denúncia ou a queixa, a demonstrar em juízo, é a veracidade da imputação jurídico-penal feita contra o réu, isto é, os fatos juridicamente relevantes e a sua tipificação. Assim, por exemplo, que houve um homicídio, não um suicídio, que foi doloso, não culposo ou acidental, que foi cometido com emprego de veneno ou emboscada, logo, um homicídio qualificado, não um homicídio simples etc. A prova presta-se à demonstração da materialidade e da autoria delitivas, com todos os seus elementos essenciais e acidentais, aí incluídas a tipicidade, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade da conduta. A finalidade da prova é, pois, a comprovação de uma infração penal punível, segundo o devido processo legal.

Já vimos quão importante é a verdade no processo penal, seu conceito, implicações, valor e limites. Que também é infundada a distinção entre verdade real e verdade formal.

Excepcionalmente, há necessidade de se fazer prova também do direito. Incide, aqui, o art. 376 do CPC: A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Embora se presuma o conhecimento do direito federal, é lícito exigir, nalguns casos, comprovação de portarias ou regulamentos federais etc.

5)O chamado livre convencimento motivado

De acordo com o art. 155, caput, do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Daí dizer-se que o Código adotou o sistema de livre convencimento motivado ou da persuasão racional (motivada).

O nome dado ao sistema não é, porém, dos mais exatos, visto que: a)o juiz não é livre, já que, ao determinar, admitir, colher e valorar a prova, terá de considerar os princípios e regras constitucionais e legais relativos à prova (contraditório, ampla defesa, vedação de prova ilícita etc.); b)todas as decisões judiciais, especialmente as sentenças, devem ser fundamentadas, razão pela qual o juiz terá de justificar porque condena ou absolve, porque dá prioridade a esta ou àquela prova, porque acolhe ou rejeita as alegações das partes etc.; c)de certo modo, livre somente o é o jurado no tribunal do júri, uma vez que não precisa fundamentar seus votos, podendo, em tese, votar com, sem ou contra a prova dos autos. A rigor, os jurados não decidem segundo a lei, mas “de acordo com a consciência e os ditames da justiça” (CPP, art. 472). Aqui, diz-se que o Código adotou o sistema da íntima convicção5; d)aqui e ali o Código faz concessões ao sistema da prova legal, pois predetermina qual prova poderá ser admitida para certo fato6. Assim, por exemplo, o art. 155, parágrafo único, do CPP, diz que quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. E o art. 62 do CPP dispõe que no caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. Já vimos que também as declarações do colaborador não autorizam, por si sós, um juízo condenatório; e)toda decisão judicial deve estar necessariamente fundada em prova constante dos autos do processo, não em informações estranhas ao processo. Daí se dizer: o que não está nos autos não existe no mundo (Quod non est in actis non est in mundo).

O juiz só seria livre, portanto, no sentido de que, como regra, toda prova é relativa, não havendo hierarquia entre os meios de prova. Logo, o depoimento de uma criança ou de uma adolescente pode valer tanto ou mais ou menos do que as declarações de um adulto; o juiz não é obrigado a acolher as conclusões da perícia, podendo divergir, até porque, do contrário, o perito se converteria em juiz; as declarações de uma testemunha compromissada pode ter maior ou menor importância do que as de um informante; o depoimento de um parente poderá valer tanto quanto o de um estranho etc.

Em suma, adotamos um sistema misto de valoração da prova, que combina diversos outros. Seja como for, o que de fato importa é que o sistema legal adotado e as decisões judiciais proferidas sejam conforme as garantias constitucionais e legais. O melhor sistema é o menos injusto e o mais conforme a Constituição. Não faz sentido, por exemplo, que ainda sejam possíveis decisões sem fundamentação mínima. Isso é o mais puro arbítrio.

6)Prova atípica e ônus da prova: as regras do processo civil

Embora os Códigos de Processo já regulem os principais meios de prova admissíveis no processo, é possível a admissão de prova não prevista expressamente em lei (prova atípica ou inominada), desde que não vedada pelo ordenamento jurídico (prova não ilícita) e moralmente legítimo (CPC, art. 369). Já se admitiu, por exemplo, o uso no processo de carta psicografada por um famoso médium.

Já vimos que o ônus da prova no processo penal é controverso. Temos, porém, que, no processo penal, o ônus probatório é todo da acusação, já que o processo não se destina a demonstrar a inocência, que se presume constitucionalmente (CF, art. 5°, LVII), e sim a culpa. Não se prova a inocência, mas a culpa.

Justo por isso, o art. 156, caput, do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, deve ser interpretado conforme a Constituição, de modo a evitar inversões indevidas da carga probatória ofensivas à presunção legal de inocência.

No processo penal, não incide, por conseguinte, o art. 373 do CPC, segundo o qual o ônus da prova incumbe: a)ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; b)ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. E menos ainda os §§1° e 3°, que preveem: a)a inversão do ônus da prova em casos de impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório; b)a distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes. Afinal, nada disso é compatível com um processo penal garantista.

As presunções legais do processo civil nem sempre são aplicáveis ao processo penal, uma vez que não raro implicam presunção de culpa e, pois, violam o princípio da presunção de inocência.

Inicialmente, não incide, no processo penal, o art. 341 do CPC, que presume a veracidade dos fatos (ou alegações) não impugnados. Nem há a revelia ou a confissão ficta de que trata o art. 344 do CPC: Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

É que tanto a revelia quanto a presunção de veracidade dos fatos não impugnados especificamente colidem com o princípio da presunção de inocência, visto que implicam presunção de culpa pelo só fato da revelia ou da não impugnação específica. Logo, se o acusado, citado na forma da lei, não apresentar resposta à acusação, tal não lhe trará prejuízo algum. Nesse caso, o juiz designará advogado para defendê-lo ou defensor público, se pobre. Não existe revelia no processo penal, nem incide o princípio da eventualidade (ou da concentração da defesa), razão pela qual não há preclusão da matéria não impugnada.

De fato, se, na resposta à acusação, o advogado se limitar a impugnar parte da acusação, tal não implicará presunção de veracidade dos fatos não impugnados, pois tanto o juiz (ou tribunal) quanto o Ministério Público poderão questioná-los. Assim, por exemplo, se a defesa alegar inocência quanto à imputação de crime de homicídio, não cabe presumir, só por isso, provado o delito de ocultação de cadáver, também objeto da denúncia e em relação ao qual nada se disse.

De acordo com o art. 374 do CPC, não dependem de prova os fatos: a)notórios; b)afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; c)admitidos como incontroversos; d)em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Fatos notórios, isto é, de conhecimento público (feriados nacionais etc.) não precisam ser demonstrados, tampouco os irrelevantes ou impertinentes para o julgamento do processo. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 370, parágrafo único).

A confissão penal, embora relevante, não importa em presunção de culpa, tampouco isenta o MP ou querelante de fazer prova da acusação deduzida em juízo. Assim, mesmo que o réu confesse os fatos que lhe são imputados, o juiz poderá absolvê-lo, seja por considerar a confissão inconsistente, contraditória ou inverossímil, seja porque não corroborada por outras provas em juízo. De acordo com o art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Há, contudo, uma tendência no sentido de revitalizar a confissão, resolvendo conflitos penais por meio de institutos que a têm como pressuposto, expressa ou tacitamente, tais como: delação premiada, transação penal, suspensão condicional do processo, acordo de não persecução penal etc.

Normalmente, a discussão no processo cinge-se às questões suscitadas pelas partes ou controversas, mas nada impede que temas incontroversos possam ser discutidos, inclusive em grau recursal, por iniciativa das partes ou do juiz. Em suma, um tema incontroverso pode se tornar controverso num dado momento e exigir prova, se e quando houver razão para tanto.

As presunções legais de veracidade incidem aqui. As presunções legais absolutas não admitem prova em sentido contrário, não porque a prova não seja possível, mas porque é juridicamente irrelevante, por isso as presunções absolutas não precisam ser demonstradas. Assim, por exemplo, a inimputabilidade do menor de dezoito anos é absoluta, independentemente de ele ser, no caso concreto, emancipado etc. Logo, se praticar conduta definida como crime responde por ato infracional, nos termos da Lei n° 8.069/90 (ECA).

Já a imputabilidade a partir dos dezoito anos é um caso de presunção relativa, já que o réu pode ser inimputável ou semi-imputável, não em razão da idade, mas em virtude de padecer de transtorno mental grave ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado que o priva, no todo ou em parte, da capacidade de autodeterminação (CP, art. 26).

Naturalmente que essa classificação das presunções legais em absolutas e relativas depende de interpretação – Não existem fatos, existem interpretações, diria Nietzsche. Assim, por exemplo, a presunção de vulnerabilidade no crime de estupro de menor de 14 anos (CP, art. 217-A) está pacificada no sentido de ser uma presunção absoluta. Nesse sentido é a Súmula 593 do STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Mas nem sempre foi assim. E há bons motivos para relativizá-la nalguns casos especiais7 (ciganos, estrangeiros etc.).

7)Prova emprestada

Prova emprestada (ou compartilhamento de prova) é prova utilizada em processo distinto daquele em que foi produzida.

Qualquer prova é passível de empréstimo, sobretudo quando não for possível reproduzi-la no processo onde será aproveitada ou para evitar repetições desnecessárias de prova já licitamente admitida e colhida (economia processual).

No processo penal a prova emprestada há de ser admitida, porém, quando não houver justa oposição ou manifesto prejuízo às partes. A regra, portanto, é a produção da prova perante o juiz competente, por força dos princípios de oralidade e imediatidade; a prova emprestada é exceção.

O CPP nada prevê sobre o tema. Já o art. 372 do CPC dispõe que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. A rigor, é uma disposição desnecessária porque o contraditório é essencial à validade de qualquer prova, e, com maior razão, quando se tratar de prova emprestada. O mesmo pode ser dito quanto ao valor adequado a ser dado à prova.

Como se trata de uma prova derivada, todas as limitações, vícios e virtudes da prova original se transmitirão à prova emprestada. Logo, se a prova for considerada ilícita na origem, sê-lo-á nos autos em que se der o empréstimo; se for cautelar no processo principal também o será no processo secundário etc.

A doutrina costuma exigir uma série de requisitos para a admissão da prova emprestada, tais como: que envolva as mesmas partes, que seja lícita, que tenha havido contraditório no processo de origem etc.

Com exceção do contraditório, que incide sobre qualquer prova, a lei não exige, porém, nenhum desses requisitos. E faz bem em não exigi-lo.

Temos, primeiro, que não só a prova em sentido estrito é passível de empréstimo. Também as “provas” produzidas no inquérito policial, especialmente as cautelares, antecipadas e irrepetíveis (CPP, art. 155) são passíveis de utilização nos autos de outro inquérito ou de processo, a exemplo de perícias, documentos etc.

Naturalmente o empréstimo sofrerá as mesmas restrições legais que recaem sobre a prova originalmente produzida, razão pela qual as “peças de informação” do inquérito não poderão, como regra, fundar um juízo condenatório, embora possam servir de base para um juízo absolutório. A exceção a isso são as provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis de que trata o art. 155 do CPP.

Embora não haja contraditório no inquérito, o contraditório é essencial à produção da prova dele tomada de empréstimo durante o processo derivado (ou original). Como se vê, a validade da prova emprestada há de exigir contraditório nos autos em que se dá o empréstimo, não necessariamente contraditório prévio nos autos originais.

Também por isso, não faz sentido exigir-se que os processos digam respeito às mesmas partes, inclusive porque, se for assim, dificilmente será admitida. Aliás, não há “partes” no inquérito policial e em outras tantas formas de investigação, mas apenas investigados ou indiciados, razão pela qual não cabe exigir identidade de partes. A identidade de partes não é, pois, uma condição essencial, mas acidental.

Mesmo a prova ilícita é (excepcionalmente) passível de empréstimo, desde que, como é óbvio, sirva para absolver ou atenuar a culpa do réu, não para condenar. Afinal, se provas ilícitas são admitidas em favor do réu injustamente acusado, é irrelevante se são produzidas nos autos originais ou derivados.

Com relação aos processos relativos a dados fiscais, bancários, telefônicos etc., cuja quebra só é admitida para fins penais, não vemos problema algum em usá-los em processos não criminais (ação civil pública etc.), desde que preservado o sigilo originário. O que de fato importa é que a prova tenha sido colhida licitamente nos processos principais.

Também aqui cabe falar, como faz o STF, não de quebra, mas de compartilhamento de sigilo entre órgãos do Poder Judiciário.

A Súmula 591 do STJ dispõe que: É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

O compartilhamento de prova em razão de acordo de cooperação internacional deve realizar-se nos seus exatos termos. Incide, não raro, o princípio da especialidade, só se admitindo a investigação e a persecução penal de crimes nele mencionados. Se houver descumprimento do acordo, a prova poderá ser considerada ilícita, além de ensejar a rescisão da cooperação.

1Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, v. 2., Verbo, p.117. O autor escreve textualmente: “Os princípios gerais sobre a invalidade dos actos processuais são inteiramente aplicáveis à actividade probatória, e consiste também num acto ou complexo de actos processuais e, por isso, também actos destinados a fazer a demonstração dos factos relevantes para a decisão podem ser inválidos: inexistentes, nulos ou irregulares.”

2De acordo com Ada Pelegrini Grinover e outros, principal responsável pela difusão (com base na doutrina italiana) entre nós dessa distinção, “diz-se que a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida”. Nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 2011, p. 126/127. A distinção referida por Ada Pelegrini foi proposta por Pietro Nuvolone num artigo de 1966, intitulado Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Nele Nuvolone propõe distinguir proibições (de prova) processuais e substanciais. Para o autor, uma proibição é de natureza processual quando é instituída no interesse da lógica e da finalidade do processo; e é de caráter material quando, apesar de também atender a interesse processual, é instituída em favor dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, independentemente do processo. Nos dois casos, há ilegalidade; mas, enquanto a violação de direito processual é um ato ilegítimo, a violação de direito substancial é um ato ilícito. A prova ilegítima implica nulidade do ato. Já, com relação à prova ilícita, então bastante controvertida, Nuvolone dizia que, por ser uma prova ilegal, não poderia ser utilizada. Justo por isso, aplaudia o artigo 233 do nosso CPP, que previa, e ainda prevê, que “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”. Pietro Nuvolone. Trent’anni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1969, p. 524/528. Parece que a distinção ainda é adotada pela doutrina italiana, como se vê, por exemplo, em Paolo Tonini. A prova no processo penal italiano. São Paulo: RT, 2002, p.76 e seguintes.

3No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho, que tem a distinção por superada. Código de processo penal comentado, v1. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 507/508.

4Com efeito, a Constituição (art. 5°, LVI) diz que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Já o art. 157 do CPP prevê que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

5O jurado se limita a responder SIM ou NÃO às perguntas que lhe forem formuladas pelo juiz-presidente do tribunal do júri (CPP, art. 482 e seguintes). Apesar disso, cabe apelação (uma única apelação) contra a decisão manifestamente contrária à prova dos autos (CPP, art. 593, III, d, e art. 593, §3°).

6De acordo com Michele Taruffo (A prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p.131/132), o sistema da prova legal fundava-se em longas e complexas listas de regras detalhadas que estabeleciam o peso de cada elemento de prova específico. Em consequência, ao juiz restava pouca ou nenhuma discricionariedade na valoração das provas, incumbindo-lhe a tarefa de somar os valores das provas positivas e negativas relativas a cada fato mediante uma espécie de cálculo algébrico. A decisão era determinada por essa operação: uma soma que resultava em valor positivo mais alto determinava a verdade do enunciado de fato, enquanto uma soma que resultava em valor negativo mais alto determinava a sua falsidade.

7Ver Paulo Queiroz e Lilian Coutinho: Crimes contra a honra e contra a dignidade sexual. Salvador: Editorajuspodivm, 2019.

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