Solvitur ambulando: tentativa e dolo eventual

22 de novembro de 2019

 

José Osterno Campos de Araújo

Procurador Regional da República – 1ª Região

Mestre em Direito – UFG

Professor de Direito Penal – UniCEUB

No seu tempo, a Diógenes de Sinope se perguntou “se o movimento dos seres humanos no mundo era real ou apenas uma ilusão dos sentidos”.

O episódio, com a resposta do “homem que vivia em um tonel, que teria zanzado carregando uma lanterna acesa em busca de um ser humano e que se teria chamado a si mesmo ‘o Cão’1, vem narrada por Miguel Conde, jornalista e Doutor em Letras pela PUC-Rio: “Solvitur ambulando. Em tradução livre, ‘resolve-se caminhando’. A expressão latina faz referência à resposta do filósofo cínico Diógenes, quando lhe perguntaram se o movimento dos seres no mundo era real ou apenas uma ilusão dos sentidos: levantou e saiu andando. Diante de um problema espinhoso, bater perna pode ser a melhor solução2.

Já nos tempos atuais, se a Diógenes se perguntasse: “se possível tentativa com dolo eventual?”, a resposta talvez viesse na fórmula solvitur exemplantis, em tradução livre, resolve-se exemplificando, ou seja, em forma de exemplo.

II – Solvitur exemplantis

Imagine alguém (Jonas) que conduza sua motocicleta pela mão esquerda de movimentada via pública da cidade, empreendendo em seu veículo velocidade muito aquém da máxima permitida.

Imagine outro motorista (Pedro) que dirija seu carro, atingindo a velocidade máxima permitida na mesma via, logo se aproximando da motocicleta à sua frente.

Pedro tem pressa e, após esperar em vão que Jonas deixe a mão esquerda da via, passando a trafegar na mão direita, é tomado de irritação e, por isso, em manobra arriscada, aproxima tanto quanto possível o carro da traseira da motocicleta, com o intuito de forçar Pedro a abandonar a pista da esquerda e, assim, lhe possibilitar a passagem.

É, então, Jonas quem se irrita e, de inopino, saca arma de fogo e, sem olhar para trás, dispara um único tiro na direção do veículo de Pedro.

O resultado do disparo: Carlos, passageiro do carro de Pedro, é atingido; socorrido, sobrevive com sequelas.

Qual, na hipótese, a responsabilidade penal de Jonas?

Dirão alguns: tentativa de homicídio; outros, não concordando, rebaterão: lesão corporal consumada.

Com quem a razão, imortal Diógenes?

III – Os que dizem que não

Dentre os que dizem que não – que não são compatíveis tentativa e dolo eventual – Rogério Greco, Cristiano Rodrigues e Fábio Roque Araújo.

Para Greco, a palavra ‘vontade’ na redação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, evidencia que “a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção do resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. O art. 14, II, do Código Penal adotou, portanto, para fins de reconhecimento do dolo, tão somente, a teoria da vontade3.

Cristiano Rodrigues, não discordando, entende que “Não só pela estrutura dogmática, mas também pela expressa previsão legal no Art. 14 Inc. II do CP do termo ‘vontade’, caracterizador da Tentativa, não há como se compatibilizar o Dolo Eventual, em que não há vontade de se produzir o resultado lesivo, com a modalidade tentada de um crime4.

À frente, arremata: “Vale aqui a famosa frase: não se pode tentar aquilo que não se quer5.

O pensamento de Fábio Roque Araújo é no mesmo sentido: “De nossa parte, acreditamos que a tentativa é incompatível com o dolo eventual. E isso porque a redação do art. 14, II, CP deixa claro que, no crime tentado, o agente não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua ‘vontade’. Ora, diante de tal redação, logo se vê que há ‘vontade de consumar’, o que somente ocorre no dolo direto (art. 18, I, CP)6.

Dois pilares se apresentam como base de sustentação do posicionamento dos penalistas, a saber: (a) o termo ‘vontade’ constante na redação do artigo 14, inciso II, do Código Penal; e (b) o entendimento de que referida vontade somente estaria presente na prática da infração penal com dolo direto, isto porque no dolo eventual: (b.1) não há “conduta do agente (…) finalística e diretamente dirigida à produção do resultado”7 (Greco); (b.2) “não há vontade de se produzir o resultado lesivo”8, sendo que “não se pode tentar aquilo que não se quer”9 (Rodrigues); e (b.3) não “há ‘vontade de consumar’”10 (Araújo).

IV – Os que dizem que sim

À frente dos que dizem que sim – é sim juridicamente possível crime tentado com dolo eventual – Nélson Hungria.

Para o Príncipe dos Penalistas Brasileiros, “Do mesmo modo que é conciliável com o dolo de ímpeto, a tentativa o é com o dolo eventual. Êste ponto de vista é inquestionável em face de nosso Código, que equiparou o dolo eventual ao dolo direto. Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que êste entra na órbita de sua volição (veja-se nº 73): logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa. É verdade que, na prática, será difícil identificar-se a tentativa no caso de dolo eventual, notadamente quando resulta totalmente improfícua (tentativa branca). Mas, repita-se: a dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa11.

No ponto, Hungria detém a companhia de Bruno, para quem “Dolo direto ou dolo eventual (…) valem o mesmo em nosso Direito. Querer o resultado e assumir o risco de produzi-lo se equivalem12.

Também a doutrina alemã de Roxin não diverge de Hungria e Bruno: “La resolución hacia el hecho abarca todas las formas de dolo. Algunos autores discuten esto para el caso de la tentativa con dolo eventual. Luego, cuando un cazador dispara a un animal salvaje y al hacerlo cuenta seriamente con la posibilidad de alcanzar a un compañero de caza que está cerca de allí, quedaría impune cuando no se produjera el resultado. Por el contrario, la doctrina dominante sanciona penalmente por tentativa de homicidio con dolo eventual. Esto ultimo me parece correcto. Y es que, en primer lugar, (…). Lo que es suficiente para ele hecho consumado, tiene que constituir también una suficiente resolución hacia ele hecho para el estadio intermedio que lleva a la consumación, o sea, para la tentativa. Y, en segundo lugar, la tentativa con dolo eventual también es merecedora de pena. Supóngase que el autor de una violación estrangula a su víctima para vencer su resistencia, poniéndola en grave peligro para su vida; o sea, le es indiferente que ella muera al hacer esto. Aun cuando la víctima sobreviva, no es apropiado rechazar una tentativa de asesinato solamente porque el estrangulador no tenía la intención de causar la muerte13.

Portanto, para Hungria, Bruno e Roxin, não se justifica tratamento distinto entre dolo direto e dolo eventual, quanto à compatibilidade com a tentativa, o que se afigura correto, seja porque dolo direto e dolo eventual se equiparam, no molde preconizado pela própria exposição de motivos do Código Penal14; seja ainda porque quem “aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que êste entra na órbita de sua volição”15, ou seja, o ‘querer’, evidenciador da vontade16 como elemento que compõe o conceito de dolo, é tanto o ‘querer diretamente’, quanto o ‘querer indiretamente’, mesmo porque, no pertinente, o magistério de Diego-Manuel Luzón Peña é esclarecedor: “voluntad no sólo la hay en el dolo directo de 1er. Grado: el propósito o intención”, (…) “si de verdad no quiere realizar el hecho típico, tiene que desistir o renunciar a su actuación”, afirmação que, embora direcionada por Luzón Peña ao dolo direto de 2º grau, presta-se ainda a evidenciar a vontade como decisão de agir (apesar do resultado) também no dolo eventual, em que, no dizer do doutrinador hispânico, há “un mínimo de voluntad en forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad, aquí no segura, de producción del hecho típico”17.

V – A resposta (não definitiva18).

A resposta à questão – se juridicamente compatíveis tentativa e dolo eventual – vem em dois tempos.

Primeiro, no quanto afirmado na exposição de motivos ao ‘Projeto do Código Penal’, encaminhado pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores, Francisco Campos, em 04.11.1940, ao Excelentíssimo Presidente da República, Getúlio Vargas, devidamente publicado no Diário Oficial da União, em 31.12.1940, na qual, em seu item 13, se lê: “Segundo o preceito do art. 15, n. I, o dolo (que é a mais grave forma de culpabilidade) existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effectus sceleris), como quando assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento”, havendo sido referida interpretação19 ratificada na também “Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal”, dirigida ao Presidente da República, pelo então Ministro da Justiça, Ibrahim Abi-Ackel, em seu item 14, projeto que deu origem à Lei 7.209, de 11.07.1984, que alterou a parte geral do Código Penal.

Em seguida, a tese da compatibilidade entre tentativa e dolo eventual encontra reforço, por via reflexa, na doutrina de Ingeborg Puppe.

Com efeito, a professora de Bonn ensina que:

1) quanto à ‘vontade’ no dolo:

1.1) “A proposição ‘dolo é vontade’ é correta não em sentido descritivo-psicológico, mas sim em sentido normativo-atributivo20; e 1.2) “O dolo, como juízo de imputação, deve ser determinado não de modo descritivo e sim normativo21; e, também, 1.3) “A razão de se imputar a um autor um resultado como consequência de sua vontade, de seu querer, não está no fato de que o autor realmente o tenha querido, mas sim de que o autor tenha querido um estado de coisas que está vinculado de um modo específico a este resultado22; e, ainda, 1.4) “Algo que se considere bem desagradável pode ser querido, como um mal necessário23;

2) quanto à necessidade do abandono da ‘tripartição conceitual do dolo’:

Uma vez que a teoria do perigo doloso exige a utilização de um método genericamente idôneo para provocar o resultado, não faz sentido para ela a distinção entre propósito, dolo direto e dolo eventual. (…) As três formas de dolo não designam diversos graus do injusto subjetivo ou da culpabilidade, e sequer têm influência na aplicação da pena. (…) A tripartição conceitual do dolo deve, portanto, ser abandonada24;

3) quanto à importância, para a determinação do dolo, da intensidade do perigo conscientemente criado ao bem jurídico:

Para a teoria normativa da vontade, que defendo, interessa apenas que o autor tenha conhecimento de um perigo intenso de que a vítima morra caso ele aja, ou caso ele alcance seu objetivo, perigo esse cuja intensidade deve ser tal que uma pessoa racional praticaria a ação apenas na hipótese de que ela estivesse de acordo com a morte da vítima. Se o autor tem conhecimento de um tal perigo, não poderá depois eximir-se, alegando que não estava de modo algum de acordo com a morte da vítima, mas que ignorou esta possibilidade, ou que esperava que apenas desta vez tudo acabasse bem25;

4) quanto à competência para a decisão, no caso concreto, pela presença do dolo:

A instância competente para decidir a respeito do significado jurídico do perigo reconhecido pelo autor não é ele próprio, mas sim o direito26;

5) quanto à resposta ao questionamento: ‘o que é dolo?’:

5.1) “O dolo é a criação voluntária de um perigo doloso27; e 5.2) “Um perigo será um perigo doloso, que fundamenta o dolo, quando ele representar, em si, um método idôneo para a provocação do resultado28.

De se destacar, nas lições de Puppe: primeiro, (i) a necessidade do abandono da ‘tripartição conceitual do dolo’, ou seja, da classificação do dolo em direto (de primeiro e segundo graus) e eventual, circunstância que, por si só, põe às claras a impertinência da discussão da (in) compatibilidade entre dolo eventual e crime tentado, mesmo porque, ao que parece, Puppe busca evidenciar o axioma de que ‘dolo é dolo29, e ponto final; depois, (ii) o fato de que o ‘querer’ do agente, como atribuição normativa, não está vinculado ao resultado30, mas, sim, a um ‘estado de coisas’, criado e efetivamente querido pelo agente, específica e fundamentalmente vinculado ao resultado31.

Parece, pois, estranho que, na atuação do agente, a determinação da vontade (como decisão de agir) fique na dependência do resultado alcançado. No exemplo dado32: sobrevivendo a vítima, lesão corporal; no caso de morte, homicídio?

Parece estranho e, a toda evidência, é.

VI – Referências bibliográficas

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CONDE, Miguel. Uma aventura entre achados e perdidos. Jornal O Globo, segundo caderno, edição 30.06.2018.

GOMES, Márcio Schlee. Dolo: cognição e risco: avanços teóricos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019.

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LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de derecho penal. Parte general. Vol. I. Madrid: Editorial Universitas, S.A., 1996.

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PUPPE, Ingenborg. A distinção entre dolo e culpa. Tradução, introdução e notas: Luís Greco. Barueri, SP: Manole, 2004.

RODRIGUES, Cristiano. Manual de direito penal. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2019.

ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez. Tomo I. Lima: Editora y Librería Grijley, 2016.

1NAVIA, Luis E. Diógenes, o cínico; tradução João Miguel Moreira Auto; tradução do texto grego Luiz Alberto Machado Cabral. São Paulo: Odysseus Editora, 2009, p. 15.

2CONDE, Miguel. Uma aventura entre achados e perdidos. Jornal O Globo, segundo caderno, edição 30.06.2018, p. 5.

3GRECO, Rogério, Curso de direito penal. Vol. I. 18 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 372.

4RODRIGUES, Cristiano. Manual de direito penal. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2019, p. 136.

5IDEM, ibidem, p. 137.

6ARAÚJO, Fábio Roque. Curso de direito penal- parte geral. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 488.

7GRECO, Rogério, Curso de direito penal. Vol. I. 18 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 372.

8RODRIGUES, Cristiano. Manual de direito penal. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2019, p. 136.

9IDEM, ibidem, p. 137.

10ARAÚJO, Fábio Roque. Curso de direito penal- parte geral. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 488.

11HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Vol. I, Tomo II, arts. 11 a 27. 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 90.

12BRUNO, Aníbal. Direito penal. Tomo 2º. 3a ed. Rio de janeiro: Forense, 1967, p. 241.

13ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez. Tomo I. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley, 2016, p. 371.

14Exposição de Motivos da parte geral de 1940, ratificada pela exposição de motivos da nova parte geral de 1984. Com efeito, afirmou o Ministro Francisco Campos: “O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interêsse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento”, In HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Vol. I, tomo II, arts. 11 a 27. 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 122.

15HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Vol. I, Tomo II, arts. 11 a 27. 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 90.

16Vontade tomada aqui em sentido atributivo-normativo, ou seja, a partir de uma atribuição/imputação ao agente realizada pelo direito e seus operadores.

17LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de derecho penal. Parte general. Vol. I. Madrid: Editorial Universitas, S.A., 1996, p. 412.

18Em ciência, as respostas às questões postas são como o amor, no poema de Vinícius de Moraes, valem, ou seja, subsistem, em sua “infinitude”, enquanto detêm duração, ou seja, não são fundamentadamente refutadas.

19Carlos Camillo, acerca da chamada interpretação autêntica, afirma: “Numa acepção ampla, interpretação autêntica é aquela realizada pelo autor que produziu o documento objeto da interpretação”. CAMILLO, Carlos. Manual de teoria geral do direito. São Paulo: Almedina, 2019, p. 280.

20PUPPE, Ingeborg. Dolo eventual e culpa consciente. Tradução: Luís Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol. 58, p. 130.

21Op. cit, p. 130.

22Op. cit, p. 130.

23PUPPE, Ingeborg. Dolo eventual e culpa consciente. Tradução: Luís Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol. 58, p. 115.

24Op. cit, p. 142.

25PUPPE, Ingeborg. Dolo eventual e culpa consciente. Tradução: Luís Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol. 58, p. 118.

26PUPPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa. Tradução, introdução e notas: Luís Greco. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 62.

27Op. cit, p. 123.

28Op. cit, p. 82.

29GOMES, Márcio Schlee. Dolo: cognição e risco: avanços teóricos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019. No pertinente, afirma o autor, à página 119/120 da referida obra: “Como defendem Puppe, Frisch, Herzberg, ‘dolo é dolo’, não sendo necessária qualquer divisão em espécies de dolo. Embora se fale em dolo direto de primeiro e segundo graus e dolo eventual, tal divisão é meramente formal, pois, na essência, o conceito de dolo é unitário”.

30no fato de que o autor realmente o tenha querido”. In: PUPPE, Ingeborg. Dolo eventual e culpa consciente. Tradução: Luís Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol. 58, p. 115.

31Querer, com consciência, as circunstâncias da prática do fato, caminho inescapável para o resultado, é suficiente para a atribuição normativa do querer o próprio resultado.

32 Item II do presente texto.

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