Porte de droga para consumo – comentários

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27.As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1^o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2^o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3^o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4^o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5^o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6^o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7^o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6^o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6^o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Já dissemos que o tipo é inconstitucional.

A lei distingue porte para consumo (art. 28), tráfico (art. 33) e uso compartilhado (art. 33, §3°).

Dá-se o porte sempre que o agente dispuser da droga para consumo pessoal. Quando a tiver para usar com outrem, sem fim de lucro, configurar-se-á o delito de uso compartilhado. E haverá tráfico se o agente dispuser da droga para difundi-la, a título oneroso ou gratuito. O fim de lucro, embora importante, não é indispensável para a configuração do tráfico.

A diferença essencial entre os tipos reside, pois, na finalidade que move o agente, isto é, o dolo.

Além disso, os verbos típicos são diversos, porque, enquanto o tráfico refere 18 (dezoito) ações, o porte para consumo menciona 5 (cinco) e o uso compartilhado um único verbo (oferecer).

Apesar disso, temos que o decisivo é mesmo o dolo, isto é, saber a que título o agente tem a droga. Assim, por exemplo, ainda que ele a importe, verbo que consta do tráfico, mas não da posse para consumo, incidirá nas penas do art. 28, desde que o faça para consumo pessoal, pois estará praticando a ação de adquirir para si.

Dispõe a lei que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Havendo dúvida fundada sobre se se trata de tráfico ou porte para consumo, cabe invocar o princípio da dúvida (in dubio pro reo), para admitir a tese mais favorável ao réu (porte).

Naturalmente que, embora distintos, é possível ocorrer concurso de crimes (formal, material e continuidade delitiva), desde que o agente pratique ações claramente autônomas de tráfico, porte para consumo etc. Em suma, o usuário pode ser também traficante, pois tais comportamentos não são absolutamente incompatíveis.

A lei pune quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo droga para consumo pessoal. Adquirir é conseguir, obter, comprar etc.; guardar é por em lugar conveniente, conservar; ter em depósito é armazenar; transportar é carregar; trazer consigo é portar. Droga é qualquer substância prevista em lei como tal; ou, conforme define o art. 66 da lei, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n^o 344, de 12 de maio de 1998.

O crime só estará configurado se o agente praticar tais condutas para consumo pessoal. Se o fizer para consumo de outrem, incidirá outro tipo penal, tráfico ou uso compartilhado.

Na modalidade guardar, ter em depósito, trazer consigo e transportar, o crime é permanente, ou seja, a consumação se dilatará no tempo enquanto se renovar a conduta típica de que se trata.

Incorre nas mesmas penas quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Trata-se de crime de perigo abstrato, que consiste em portar droga para consumo pessoal ainda que o seu uso não seja concretamente nocivo à saúde do usuário. Para a caracterização do tipo, basta que a substância figure no rol das drogas proibidas por lei (portaria da Anvisa) e disponha de seu princípio ativo.

A lei, que não comina pena privativa da liberdade, prevê as seguintes sanções para o crime do art. 28: a)advertência sobre os efeitos das drogas; b)prestação de serviços à comunidade; c)medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

São aplicáveis isolada ou cumulativamente e podem ser substituídas a qualquer tempo. A prestação de serviço à comunidade e a medida educativa terão como prazo máximo 5 (cinco) meses. No caso de reincidência, poderão ser aplicadas até o dobro desse prazo (10 meses).

O porte de droga para consumo é crime de menor potencial ofensivo, logo, passível de transação penal (Lei n° 9.099/95), e como a lei não admite pena privativa da liberdade, tampouco é cabível prisão provisória (flagrante etc.), tal como dispõe o art. 48, §2°, expressamente.

Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e multa.

O prazo prescricional é de 2 (dois) anos.

A ação penal é pública incondicionada.

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