INSUSTENTABILIDADE DA DICOTOMIA DOLO DIRETO – DOLO INDIRETO

9 de agosto de 2011

José Osterno Campos de Araújo

Procurador Regional da República

Mestre em Ciências Criminais

Professor do UniCEUB

Das classificações em geral se pode, muito bem, dizer que são úteis ou não. Jamais que são verdadeiras ou falsas.

2. Com efeito, o que há de verdadeiro ou falso na classificação dos automóveis em possantes, vermelhos ou chineses?

3. A falta de conexão lógica entre as espécies indicadas retira da classificação sua utilidade prático-teórica, tornando-a, pois, inservível. Fato inocorrente, é certo, se a classificação dos mesmos automóveis vier a ser: automóveis de grande, média ou pequena potência, com a finalidade de adequá-los às alíquotas do IPVA.

4. No Brasil, principalmente, alguma doutrina costuma classificar o dolo em: (a) direto ou determinado e (b) indireto ou indeterminado, para, em seguida, explicar que haverá (a) dolo direto, quando “o sujeito visa a certo e determinado resultado. (…). O dolo se projeta de forma direta no resultado (…)”; e (b) dolo indireto, “quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado”.1

5. Fernando Capez, após também referir-se aos dolos direto-determinado e indireto-indeterminado, entende de assim conceituá-los: (a) dolo direto é “a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado”; e (b) dolo indireto é aquele em que “o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo)2.

6. Nos termos em que posta, a classificação dolo direto – dolo indireto conduz a que se possa afirmar, sinteticamente: (a) no dolo direto, o agente quer diretamente a realização da conduta típica; e (b) no dolo indireto, o agente, embora queira também a realização da conduta típica, não a quer diretamente, mas indiretamente.

7. Referida conclusão não se coaduna com a inclusão do chamado dolo direto de 2º grau na espécie “dolo direto”. Isto porque, no dolo direto de 2º grau, o agente não persegue (não quer) diretamente a realização da conduta típica, mas tão-somente a tem (a representa) como consequência necessária da sua atuação, esta sim dirigida diretamente à realização de conduta típica diversa.

8. É o quanto pensa a doutrina hispânica, no dizer de Diego-Manuel Luzón Peña, a qual finda por alinhar o dolo direto de 2º grau como verdadeiro dolo indireto, a saber: “En terminología de la jurisprudencia del TS es conocido como <<dolo de consecuencias necesarias>> (denominación que expresa muy gráficamente su contenido), y em nuestra doctrina se lo designa también como <<dolo indirecto>>…” (sublinhei).3

9. Doutrina, pois, há, nacional e estrangeira, que opta por (a) nominar o dolo direto de 2º grau simplesmente de dolo de 2º grau4; ou por (b) abandonar definitivamente a dicotomia dolo direto – dolo indireto, para então classificar o dolo em (1) dolo direto (ou intenção ou propósito); (2) dolo de 2º grau (ou dolo de consequências necessárias); e (3) dolo eventual. Esta, com pequenas adaptações, é a opção da doutrina portuguesa de Américo Taipa de Carvalho5, baseada na elogiável explicitação acerca das espécies de dolo, levada a cabo pelo Código Penal Português, em seu artigo 14º, nestes termos: “Artigo 14º – Dolo.- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar6. 2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta7. 3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização8”.

10. Não se sustenta, pois, a classificação dolo direto – dolo indireto, também por alguns de seus seguidores enveredarem pela sinonímia dolo direto=dolo determinado e dolo indireto=dolo indeterminado, isto porque nos diz Juarez Cirino dos Santos: “No Brasil, alguns autores, como JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 286, e MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 143, distinguem, por um lado, dolo direto ou determinado e, por outro lado, dolo indireto ou indeterminado, uma nomenclatura que pode engendrar equívocos, porque o dolo, mesmo como dolo eventual ou como dolo alternativo é, sempre, determinado: no dolo eventual, o autor aceita (ou se conforma com) a produção de determinado resultado representado como possível; no dolo alternativo, ambos os resultados representados pela consciência do autor são determinados, apenas sua produção é alternativa, ou seja, reciprocamente excludente9.

11. Assim, ou se abandona a nomenclatura dolo direto – dolo indireto, mesmo porque o primeiro não pressupõe o segundo, ou seja, dizer-se dolo direto não exige inextricavelmente dizer-se também dolo indireto; ou, ainda, se retira do dolo direto de 2º grau a adjetivação “direta”, para tê-lo tão-somente como dolo de 2º grau; ou, por fim, se inclui o dolo “direto” de 2º grau na classificação de verdadeiro dolo indireto, como o faz a doutrina hispânica.

12. O abandono da dicotomia dolo direto – dolo indireto e a opção pela classificação de Taipa de Carvalho10 restam adotados neste texto, mesmo porque, conforme afiança Juarez Tavares: “Não há mesmo razão científica alguma na apreciação de terminologia de dolo de ímpeto, (6) de dolo alternativo, dolo determinado, dolo indireto, dolo específico ou dolo genérico, que podem somente trazer confusão à matéria … 11 (original não sublinhado).

13. As classificações podem ser úteis ou não. Ao operador do direito cabe acatar umas, abandonar outras.

1JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Volume 1: parte geral. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 288.

2CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 205.

3PEÑA. Diego-Manuel Luzón. Curso de derecho penal. Parte general I. Madrid: Editorial Universitas S.A. , 1996, pg. 415.

4CAPEZ, Fernando. Op. Cit., pg. 208.

5CARVALHO, Américo Taipa de. Direito penal. Parte geral. Questões fundamentais e teoria geral do crime. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pg. 325-326.

6Dolo direto (ou intenção ou propósito), para alguns também dolo direto de 1º grau.

7Dolo de 2º grau (ou dolo de consequências necessárias), para alguns também dolo direto de 2º grau.

8Dolo eventual, para alguns também dolo condicionado.

9SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte geral. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, pg. 135, nota 52.

10Em verdade, Américo Taipa de Carvalho classifica o dolo em: 1) dolo directo (ou dolo de 1º grau) ; 2) dolo necessário (ou dolo de 2º grau) e 3) dolo eventual. Op. Cit. pg. 325-326.

11TAVARES, Juarez. Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo. Revista de direito penal. Nº 6, abril-junho/1972. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, pg. 22.

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3 Comentários

  1. Dr. Osterno, pergunto qual é o sentido também da divsão dolo direto de primeiro e segundo grau, se a nossa legislação nada diz a respeito.

  2. Caro Carlos,

    Trata-se de imperfeição do nosso artigo 18 do CP, mesmo porque códigos outros se referem expressamente, como o Código Penal Português, aos três tipos de dolo: dolo direto, dolo de 2º grau ou necessário e dolo eventual.
    Tal distinção é embasada na intensidade do elemento volitivo em cada um dos tipos de dolo, em que a intensidade da vontade vai decrescendo do dolo direto até o dolo eventual.
    Doutrina e Jurisprudência brasileiras servem-se, pois, do direito comparado, para interpretar o disposto no artigo 18 do nosso CP, da seguinte forma, salvo melhor ótica: na dicção “quis o resultado” estariam inclusos o dolo direto e o dolo de 2º grau e na dicção “assumiu o risco de produzi-lo”, o dolo eventual. Certo é que nas três modalidades há vontade, mais ou menos intensa.
    Abraços,
    Osterno

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