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Vistos etc.
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Passo à individualização da pena e apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
O réu é imputável, detinha consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa, razão pela qual sua culpabilidade é máxima. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos constitutivos da culpabilidade; logo, são pressupostos da condenação. Consequentemente, considerá-los na fixação da pena importa em bis in idem.
A conduta social do réu não é boa, pois não trabalha e responde a vários processos.
Ninguém é obrigado a trabalhar. Ademais, o só fato de não trabalhar não implica má conduta social. A referência aos processo em andamento viola, nos termos da Súmula 444 do STJ, o princípio da presunção de inocência. Por conseguinte, se não importa em maus antecedentes, tampouco significa má conduta social.
O réu tem personalidade voltada para o crime, porque responde a vários processos.
Aqui a decisão repete o argumento anterior, sendo criticável pelas mesmas razões já assinaladas. Além disso, o juiz não dispõe, ordinariamente, de elementos para avaliar a personalidade, quer positiva, quer negativamente.
Os motivos do crime, a cobiça e a ambição exageradas, são injustificáveis.
Novamente, bis in idem. Com efeito, se os motivos fossem justificáveis, incidiriam, possivelmente, causas de justificação (estado de necessidade etc.). Além disso, tais motivos são inerentes ao crime de tráfico de droga, por se tratar de um comércio proibido.
Os resultados do crime são gravíssimos, pois o tráfico produz um número indefinido de vítimas em todo o país e fomenta diversas outras práticas criminosas.
Aqui a sentença assume caráter exemplificador em desacordo com o princípio da individualização, uma vez que ignora o caso concreto e passa a fazer considerações genéricas que o transcendem. A sentença “desindividualiza”.
As circunstâncias do delito lhe são de todo desfavoráveis, pois o réu se valeu da ausência de fiscalização das fronteiras para praticar a infração penal. No particular, decisão ofende o princípio da pessoalidade da pena, visto que imputa ao réu conduta do Estado que se omitiu no dever de fiscalizar suas fronteiras.
Assim, como necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59), fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão. Os erros apontados impediriam a fixação de pena-base acima do mínimo legal (5 anos de reclusão).
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O que dizer do Mensalão ?
Recentemente o STF aplicou uma pena de mais de 13 anos para um deputado federal, que não era o único réu do mesmo processo (peculato e quadrilha). Em razão do foro “privilegiado”, os demais corréus foram julgados pela Instância abaixo (1ª e/ou 2ª instâncias), mas receberam penas muito menores com até 08 anos a menos (a discrepância parece brutal).
Logicamente o postulado da individualização da pena permite que corréus do mesmo processo recebam penas diferentes. Porém, como justificar essa patente desproporcionalidade e desigualdade quando (segundo a defesa do parlamentar) o próprio Ministério Público escreveu literalmente que o deputado federal foi “cooptado” (sic) pelo(s) outro(s) réu(s)?
Nesse caso, o que deve prevalecer? O princípio constitucional da isonomia ou a dosimetria realizada pelo STF – diferente da realizada aos outros corréus que não tiveram foro “privilegiado”?
A impressão que fica é que se o deputado federal não fosse um político na data em que recebeu sua condenação, a pena teria sido mais próxima da dos demais corréus ou até mesmo menor – já que ele teria sido “cooptado” (sic).
Assim, vejo aí um grande ligação com o seu brilhante ensinamento quando fala a respeito de uma dosimetria com “caráter exemplificador”.
Trata-se da enorme problemática que o foro por prerrogativa de função gera ao permitir que juízes diferentes apliquem penas para os réus do mesmo caso, pois naturalmente aberrações jurídicas estão sujeitas a acontecer – como essas dosimetrias tão desproporcionais.