É possível busca e apreensão sem mandado judicial?

17 de junho de 2015

Marcus Mota Moreira Lopes

Assessor Jurídico na Procuradoria Regional da República da 1ª Região

Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT

Coautor do Curso de Direito Penal, Parte Especial (volume 2), coordenado por Paulo Queiroz, 2ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2015.

 

 

Como se sabe, a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que certas matérias estão sujeitas à “reserva de jurisdição”, ou seja, algumas medidas não podem ser tomadas sem prévia autorização judicial, a exemplo do que ocorre com as interceptações telefônicas e a busca e apreensão de bens, coisas e pessoas vítimas de delitos. Portanto, em regra, é necessário mandado judicial para a efetivação dessas medidas. Seguindo essa linha de pensamento, foi a reforma do Código de Processo Penal realizada pela Lei nº 12.403/2011, nos termos das novas redações dos arts. 283 e seguintes.

Contudo, esse diploma processual, embora tenha detalhado as regras e distinções entre as prisões e as medidas acautelatórias, não disse expressamente se é possível buscar e apreender em um contexto de flagrante delito, sem mandado expedido pelo juiz competente.

À primeira vista, é simples responder que a polícia não só pode como deve prender o sujeito e apreender imediatamente todos os produtos e objetos do crime, no cumprimento da prisão em flagrante. Mas a questão é objeto de controvérsia doutrinária, pois é justamente nesse caso quando esses institutos processuais quase se confundem, já que a busca e apreensão é, muitas vezes, consequência da prisão em flagrante. É muito comum, por exemplo, que os policiais adentrem uma residência para prender um traficante e recolham, em seguida, as drogas que seriam vendidas a eventuais usuários, a fim de instruir o inquérito policial.

Apesar disso, entendemos que é constitucional e legal buscar e apreender bens, sem mandado judicial, em casos de flagrante delito.

Sim, porque, como se sabe, a busca e apreensão é procedimento processual cautelar real, ou seja, visa à obtenção de novos elementos informativos para a descoberta ou comprovação de um crime. Já a prisão em flagrante tem natureza jurídica pessoal e pré-cautelar, sendo, pois, medida completamente diversa, com dupla finalidade: imediata, de cessação da prática criminosa e mediata, de produção de provas para eventual oferecimento de denúncia ou prolação de futura sentença, condenatória ou absolutória.

Assim, a busca e apreensão e a prisão em flagrante não se confundem, até porque aqui a situação diz respeito precisamente aos conceitos de flagrante “impróprio” do art. 302, III e IV, do CPP: “(…) III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.” Logo, não se aplicam os arts. 284 ao 289-A do diploma processual penal, pois não se exige mandado judicial para esse tipo de prisão.

Não bastasse isso, existe autorização expressa no CPP de realização da prisão em flagrante presumido sem mandado, aplicável ao caso mutatis mutandis:

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. § 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

Mais: a própria Constituição Federal, no seu art. 5º, XI1, excepcionou o flagrante delito da inviolabilidade do domicílio, uma vez que o legislador considerou que ninguém pode se valer de sua própria casa para praticar crimes ou assegurar o seu proveito, em prejuízo da coletividade. E como a CF não delimita ou explica o conceito de flagrante, deve ele ser entendido nos termos da lei que o regulamenta, no caso, o já mencionado Código de Processo Penal.

Nesse exato sentido, escreve Fernando da Costa Tourinho Filho2:

(…) Malgrado essa infranqueabilidade do domicílio, ela não é tão absoluta quanto se cuida. Há certas restrições. Poucas, mas há. Permitem-se-lhe incursões à noite e durante o dia. À noite: a) se o morador der o assentimento; b) em caso de desastre (justifica-se, aí, em face da solidariedade humana, em que não haverá nenhum propósito de devassar a privacidade doméstica); c) para prestar socorro (a mesma razão ditada para a hipótese de desastre); d) em caso de flagrante delito. Durante o dia: com mais fortes razões nesses mesmos casos, ou com autorização do juiz.

Quanto à entrada à noite, em caso de flagrante, não cremos houvesse o legislador constituinte desejado a quebra da infranqueabilidade na hipótese de alguém, após praticar uma infração penal, ser perseguido e homiziar-se em sua casa. Se procurou tutelar mais ainda essa inviolabilidade, tanto que passou a exigir, durante o dia, autorização do Juiz, circunstância desconhecida da Constituição anterior, parece claro que a entrada, à noite, em caso de flagrante, somente poderá ocorrer quando alguém esteja cometendo uma infração ou acabou de cometê-la, que são as hipóteses de flagrante próprio. Mas se o conceito de flagrância nos é dado pelo art. 302 do CPP, compreendendo o flagrante próprio, o impróprio e o presumido, e como a Constituição, tivesse ou não vontade o legislador constituinte, permite a entrada à noite no caso de flagrante delito, sem qualquer restrição, é sinal de que fez uso daquela expressão com o sentido que lhe empresta o estatuto processual penal. Assim, chegamos à conclusão de que em todo e qualquer caso de flagrância, será possível a entrada, à noite, no domicílio. (…) (grifo nosso)

Ademais, se a CF e o CPP admitem a prisão em flagrante delito no domicílio do agente, não se compreenderia que, nesse mesmo contexto, vedasse a busca e a apreensão dos instrumentos e produtos do crime ensejador da prisão.

Com efeito, a busca e apreensão, no caso, é mero desdobramento lógico da própria prisão; e quem pode o mais (prender o autor em flagrante), pode, em princípio, o menos (buscar e/ou apreender instrumentos e produtos do crime). Imagine-se, por exemplo, que, ao se prender em flagrante delito autor de homicídio ou extorsão mediante sequestro, não se permitisse, desde logo, que a polícia recolhesse o corpo e seus pertences, apreendesse a arma utilizada etc., bem como libertasse as vítimas da extorsão pela só falta de mandado judicial. Seria, evidentemente, um absurdo total.

Logo, não é razoável exigir autorização judicial em circunstâncias extremas como essas, uma vez que as regras processuais devem garantir a finalidade do ordenamento jurídico-penal de proteger os bens jurídicos mais relevantes na sociedade e eventualmente prevenir novas práticas delituosas. Entendimento contrário significaria uma subversão sistema processual penal, que é um meio a serviço do fim (Direito Penal), inviabilizando a responsabilização dos agentes, pois as provas poderiam ser extraviadas, inutilizadas ou deterioradas, o que contravém, inclusive, aos deveres legais da polícia judiciária previstos no art. 6º do CPP, especialmente de “I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais e “II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais”.

O que de fato não é permitido é a busca e apreensão isolada, isto é, sem vínculo algum com a prisão em flagrante. Do mesmo modo, se não houver indícios veementes de prática criminosa em curso, a autoridade policial poderá responder por crime de abuso de autoridade (art. 3º, b, da Lei nº 4.898/65, violação de domicílio (CP, art. 150), tortura (Lei nº 9.455/97) etc.

Convém referir, nesse sentido, precedente recente do STF (HC nº 127.457/BA, julgado em 9/6/2015), aplicável por analogia, entendendo que é legal a busca e apreensão sem mandado em caso de flagrante delito de crime permanente (no caso julgado pela Suprema Corte, era tráfico de drogas), isto é, crime cuja consumação se protrai no tempo enquanto persiste a violação ao bem jurídico por decisão do autor.

A propósito, Guilherme Nucci3, entende ser ilegal a prisão em flagrante impróprio de alguém que não tenha sido identificado e se mantenha escondido praticando um crime, pois em tal caso seria necessário o mandado, em razão da necessidade de diligências para a individualização o flagranteado, nos termos do art. 290, § 1º, a e b, do CPP. Apesar disso, afirma que a prisão em flagrante em domicílio é perfeitamente válida se: a) da ação policial (entrada na residência) for efetivamente descoberto um crime; b) não houver gritante desrespeito à inviolabilidade de domicílio (por exemplo, de pessoa que não figurou inicialmente como suspeita; c) inexistir prática de tortura ou qualquer outro meio ilícito para a descoberta de informação de delito pretérito.

Logo, a medida de busca e apreensão não necessariamente depende de ordem judicial visto que, em princípio, nenhum direito é absoluto, inclusive a inviolabilidade do domicílio. Mais: tendo em vista o permissivo constitucional acima mencionado, nada impede que o legislador crie outras exceções a essa regra, como o fez no caso dos crimes contra a propriedade imaterial, conforme se vê do art. 198 da Lei nº 9.279/96: “Poderão ser apreendidos, de ofício ou a requerimento do interessado pelas autoridade alfandegárias, no ato de conferência, os produtos assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência”.

Em conclusão, embora em caráter de exceção, é perfeitamente possível a busca e apreensão sem mandado judicial, desde que em contexto de flagrante delito, seja porque a Constituição Federal a permite, seja porque o Código de Processo Penal, que regulamenta a matéria, não a proíbe nesse caso, seja porque entendimento contrário poderia causar uma lesão ainda maior ao bem jurídico violado ou em vias de ser violado, seja porque constitui mero desdobramento lógico da prisão que lhe antecede.

 

1 O art. 5º, XI, CF, dispõe: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (…) (grifo nosso)

 2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado (arts. 1º a 393). Vol. 1. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 756.

 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª Edição. São Paulo: Forense, 2014, p. 472 e 538

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