Detração

16 de outubro de 2019

1. Conceito e cabimento

Apesar do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII1), pode ocorrer de o réu ficar provisoriamente preso ou internado em hospital de custódia e tratamento (HCT) enquanto aguarda o respectivo julgamento.

O juiz, então, ao proferir a sentença penal condenatória, computará o período de prisão ou de internação provisória a que o réu foi submetido durante o processo.

A essa operação matemática, que tem como fundamento os princípios de legalidade, proporcionalidade e ne bis in idem, dá-se o nome de detração. Dela cuida o art. 42 do Código: “Computam-se, na pena privativa da liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

A detração é, pois, a contagem (subtração), no tempo de pena aplicado na sentença, do período de prisão provisória já cumprido (prisão preventiva etc.). Assim, se o acusado esteve preso preventivamente por 2 anos e foi condenado a 6 anos de prisão, deverá cumprir a pena restante: 4 anos.

A detração deve ser também considerada para fim de execução da medida de segurança quando houver internação provisória (CP, art. 42). Embora a lei fale de internação, é justo admitir a detração também em caso de tratamento ambulatorial.

Não obstante a lei só refira a pena privativa da liberdade, a detração é também aplicável às penas restritivas de direito, inclusive porque são substitutivas da prisão. Assim, se o réu ficou preso em flagrante por 2 meses e foi condenado a prestação de serviço à comunidade por 12 meses, terá de prestar serviços pelos 10 meses restantes. Não fosse assim, dar-se-ia uma inversão do princípio da proporcionalidade: penas mais brandas teriam um tratamento mais rigoroso, isto é, condenados em tese mais perigosos teriam um tratamento mais suave. Também por isso, a detração deve ser admitida inclusive quando houver aplicação de pena de multa, substitutiva ou autonomamente, para reduzir a quantidade de dias-multa.

Atualmente são três as prisões provisórias: prisão em flagrante, temporária e preventiva. Embora a lei não mencione a prisão civil,2 cabe admitir a detração também aqui, sempre que o réu for recolhido à prisão por descumprimento de pensão alimentícia (CF, art. 5º, LXVII) e responder a processo penal pelo respectivo crime (v. g., abandono material).

Temos que a detração deve ser considerada também para efeito de prescrição, como veremos no capítulo sobre prescrição3.

A detração é ainda relevante para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. O juiz ou tribunal determinará, então, o regime de execução de pena (fechado, semiaberto ou aberto), não com base no total da pena aplicada, mas com fundamento na pena que restar por cumprir depois de feita a detração (CPP, art. 387, § 2°).

Também por isso, parece-nos que a detração deveria ser considerada para fim de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito. Assim, por exemplo, o réu condenado a 6 anos de prisão, cuja detração reduziu a pena para 4 anos, faria jus (em tese) à substituição por pena alternativa.

2.Detração e medidas cautelares diversas

Embora o Código Penal fale apenas de detração de prisão e internação provisórias, é justo admiti-la também nos casos de aplicação de medidas cautelares diversas (monitoramento eletrônico etc.), mencionadas no art. 319 do CPP, sob pena de violação aos princípios da legalidade, proporcionalidade e ne bis in idem. Afinal, se a lei autoriza a detração para restrições mais graves à liberdade, há de admitir, com maior razão, para as menos graves.

Temos, pois, que toda e qualquer medida cautelar diversa da prisão é passível de detração. O que é problemática é a definição de parâmetros quando a pena aplicada na sentença for distinta da medida cautelar imposta durante o processo. Como fazer, por exemplo, a detração de uma pena de prisão e o monitoramento eletrônico? Se a lei tivesse previsto o monitoramento, como aqui propomos, também como pena restritiva da liberdade, o problema seria facilmente resolvido: o réu já em monitoramento seria mantido nessa situação pelo tempo restante. A dificuldade de estabelecer critérios para detração não a impede, porém.

Seja como for, o que não pode ocorrer é o juiz ignorar, sem mais, a regular execução de medida cautelar diversa, como se nada tivesse acontecido. Por isso, o magistrado haverá de ao menos valorá-la na individualização da pena a título de circunstância atenuante inominada (CP, art. 66).

3. Conexão processual

A detração pode ocorrer no mesmo processo ou em processos distintos (LEP, art. 111), independentemente de conexão ou continência entre os processos.4

Sobrevindo várias condenações, o juiz procederá à soma das penas e à eventual unificação quando as penas excederem a 30 anos, fazendo-se a detração.

Discute-se, porém, se, havendo absolvição ou decretação da extinção da punibilidade em processo em que houve prisão provisória, se seria possível aproveitá-la naquele em que se deu a condenação. Por exemplo: o réu, embora tenha ficado preso preventivamente por 2 anos no processo A, foi ao final absolvido. Foi, contudo, condenado em processo diverso (processo B). Caberia, então, fazer a detração dos 2 anos de prisão no processo B?

Mirabete informava que “numa posição liberal tem-se admitido tanto na doutrina como na jurisprudência a detração por prisão ocorrida em outro processo, de que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão, pois seria uma hipótese de fungibilidade da prisão”. Considerava, no entanto, que “evidentemente não se pode admitir a contagem do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente a ele. Admitir-se outro entendimento conduziria a estabelecer uma espécie de ‘conta corrente’ com o criminoso”.5

Parece-nos, todavia, que, se cabe detração nos processos nos quais houve condenação, o mesmo deve ocorrer, com maior razão, naqueles em que o réu foi absolvido ou teve extinta a punibilidade, e, apesar disso, ficou provisória e ilegalmente preso, mesmo porque a Constituição assegura que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (art. 5º, LXXV).6 Certamente a detração é uma das formas mais prontas e adequadas de atenuar o ilegal constrangimento.

Não vemos, portanto, porque repudiar a priori a alegada conta corrente com o condenado que, tendo ficado preso injustamente, peça a detração relativamente àquele processo em que houve absolvição ou similar.

1Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

2A Súmula 419 do STJ dispõe: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

3. Nesse sentido, Fernando Galvão, Direito Penal, p. 524.

4. No mesmo sentido, Delmanto, Código Penal comentado, cit. Contra, Damásio de Jesus, Direito penal, cit.

5. Manual, cit., p. 264-265.

6. O STF já decidiu de modo contrário: HC 93.979/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, 22.4.2008.

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