Crítica da razão técnico-jurídica

12 de maio de 2008

Como é sabido, a tecnicização do direito e, por conseqüência, a tecnicização daqueles que operam com o direito, visou atender a uma demanda de segurança jurídica, por se considerar que as questões complexas e difíceis de que cuida a dogmática jurídica contemporânea deveriam competir a especialistas: advogados, promotores, juízes, enfim pessoas com formação especializada. A técnica do direito e dos seus operadores respondeu, assim, a uma mesma pretensão de segurança e correção das decisões, a evitar a improvisação e o domínio das paixões na administração da justiça1. A tecnicização representou o triunfo da razão no direito.

De acordo com Hans Welzel, a ciência sistemática dá base para uma administração da justiça uniforme e justa, pois só o conhecimento das relações internas do direito impede o acaso e a arbitrariedade. É que a renúncia a uma teoria do delito, tanto generalizadora como diferenciadora em favor de uma valoração individual qualquer, são palavras de Claus Roxin, faria retroceder a nossa ciência a vários séculos, ou seja, àquela situação de acaso e arbitrariedade. O sistema, portanto, implica segurança, previsibilidade e certeza, conclui García-Pablos2.

Apesar disso, a tecnicização não se deu de forma absoluta, porque ainda existem aqui e ali instituições jurídicas cuja composição toca a leigos em direito, a exemplo do Tribunal do Júri, a quem compete decidir alguns dos crimes mais importantes: os crimes dolosos contra a vida (homicídio doloso etc.).

Mas a tecnicização e profissionalização no direito têm uma série de limitações e, pois, acarretam vantagens e desvantagens.

1)Uma primeira questão diz respeito à própria especialização, isto é: os juristas são realmente especialistas, isto é, peritos nos assuntos de que tratam?3

Parece-nos que em grande parte a especialização dos juristas é um mito. Sim, porque são chamados a se manifestarem sobre praticamente tudo e, portanto, sobre temas os mais diversos e nos quais é ou pode ser ignorante: imprudência técnica (de médicos, engenheiros etc.), sistema financeiro etc., por vezes assumindo o papel de economistas, de administradores ou de todos conjuntamente.

Não raro a maior especialização do jurista é assim um simples preconceito, porque, apesar de sua formação técnica numa área específica (a lei e o direito), tem em tese competência para todo e qualquer assunto, dada a onipresença do fenômeno jurídico: medicina, psiquiatria, finanças etc.; são, paradoxalmente, especialistas sem especialidade. Exatamente por isso, certas interpretações jurídicas podem eventualmente parecer ridículas aos olhos de um autêntico especialista/perito.

Além disso, tem razão Feyerabend quando afirma que não especialistas frequentemente sabem mais do que os especialistas e deveriam, portanto, ser consultados. 4

2)Outra questão é que decisões tecnicamente corretas não são necessariamente decisões justas, assim como decisões tecnicamente incorretas não são necessariamente decisões injustas. Imagine-se, para ficar num único exemplo (o caso é real), que a esposa queira matar seu marido em virtude dos maus tratos que sofre sistematicamente; para tanto, adiciona veneno na sua refeição, a qual, por desgraça, vem a ser provada pelos filhos que morrem. Pois bem, de acordo com a técnica fria do Código Penal, houve um homicídio doloso consumado contra o marido, que está vivo e que voltaria a viver com ela tempos depois. Enfim, trata-se de uma tragédia real lida como ficção.

Convém notar ainda que o subsistema penal está assentado sobre uma estrutura econômica e social profundamente desigual, e, por isso, é arbitrariamente seletivo e assim recruta a sua clientela entre os grupos mais vulneráveis, a revelar que a pretensão de justiça está grandemente comprometida desde a sua concepção. Em sua majestática igualdade, dizia Anatole France, a lei proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir embaixo das pontes, esmolar nas ruas e furtar pão.5 E isto sem falar na descontextualização e despolitização dos conflitos que resultam da tecnicização.

Assim, pode ocorrer inclusive de ser aconselhável não apenas ignorar determinada regra, por mais racional, mas adotar a regra oposta.6 É que a questão fundamental não reside em produzir decisões tecnicamente perfeitas, mas decisões minimamente justas e razoáveis. Afinal, e conforme assinala Castanheira Neves, uma boa interpretação não é aquela que, numa perspectiva hermenêutico-exegética, determina corretamente o sentido textual da norma; é antes aquela que numa perspectiva prático-normativa utiliza bem a norma como critério da justa decisão do problema concreto.7

Quanto às decisões tecnicamente incorretas, mas nem por isso injustas, bastaria lembrar certas decisões do Tribunal do Júri, formado que é por leigos, e cujos jurados são chamados a decidir, não segundo a lei, mas conforme “a consciência e os ditames da justiça” (CPP, art. 464).

3)Também por isso (distinção entre técnica e justiça), segue-se que uma boa formação técnico-jurídica não constitui garantia de profissionais (juízes, promotores, advogados etc.) justos, mesmo porque podem ser, não obstante a excelência técnica, corruptos, preguiçosos, insensíveis etc. E uma boa interpretação, na arte como no direito, além de técnica e razão, requer talento e sensibilidade. É que tais atividades demandam habilidades que estão muito além da simples técnica: maturidade, experiência, coragem, capacidade de trabalho.8 E decidir não é exclusividade dos juízes, afinal todos nós decidimos permanentemente, como filhos, irmãos, pais, profissionais, membros de órgão de classe etc.

4)É certo ainda que as decisões estão de um modo geral predeterminadas ou pré-condicionadas por nossos preconceitos, e, portanto, na sua origem prescindem da formação técnico-jurídica, de sorte que um conhecimento formal do direito parece servir apenas para justificar decisões tomadas a partir de certas experiências e pré-juízos, que independem da técnica e que lhe precedem necessariamente. Enfim: a interpretação é o resultado do seu resultado; o meio interpretativo e, pois, a forma técnico-jurídica, só se escolhe depois do resultado já estabelecido9; decidimos, primeiro; classificamos depois.

5)Não infreqüentemente, os técnicos do direito (a doutrina em especial) se põem a criar e sofisticar conceitos e institutos com absoluta independência da realidade, sem nenhuma relevância prática ou mesmo teórica ou acadêmica. A técnica, que deveria assim ser um meio a serviço da justiça, converte-se em um fim em si mesmo por meio de um diálogo (às vezes um monólogo) entre diletantes do direito, os quais elegem os temas considerados importantes e lançam, por assim dizer, a moda no direito.

6)Outro problema grave reside no ensino jurídico que, ligado a um modelo pedagógico autoritário, no mais das vezes privilegia a memória, a repetição e a uniformidade de pensamento, em prejuízo da inteligência, da imaginação e da diversidade, e assim desencoraja a formação crítica e aniquila a individualidade.10 Falta com freqüência o essencial: a formação de espíritos capazes de pensar por conta própria, mesmo porque ensinar não é só transmitir informação, mas criar as condições para produção do conhecimento.11

Não surpreende assim que ensinar/aprender direito significa hoje, basicamente, preparar alguém para ser aprovado em concurso público, e, pois, obter um emprego estável e bem remunerado, de modo que o bom aluno, o bom profissional, é aquele que obtém aprovação em concurso público, concurso que em geral se limita a cobrar informação de leis e códigos12; e indiretamente estimula a subserviência e o conservadorismo. Por conseqüência, o bom juiz, o bom promotor, é também aquele que se conforma com a orientação dominante ditada pelo tribunal ou instituição a que pertence. E o “êxito” na carreira jurídica é um continuum desse processo de domesticação, que precede à formação jurídica inclusive.

Não é preciso dizer o quanto essa cultura da lei e da ordem favorece a legitimação de estruturas elitizadas de poder (instituições, tribunais, conselhos) facilmente criticáveis e eventualmente extinguíveis fosse outro o ambiente.

7)Numa confusão mais ou menos consciente entre lei e direito, ignora-se que o direito, assim como justiça, ética, estética etc., é, em última análise, uma metáfora associada ao que julgamos bom e razoável, e que por isso tem conteúdo grandemente indeterminado; afinal, o direito e o torto não preexistem à interpretação, mas é dela resultado. Pressupõe-se enfim que a interpretação depende da lei e do direito e não o contrário, que é a lei e o direito que dependem da interpretação. Exatamente por isso, a lei, por mais clara, pode ser interpretada de formas diversas e, portanto, conduzir a diversos resultados.

 

 

1Segundo Salo de Carvalho, “ o homem teórico, forjado na cultura helênica ocidental por Sócrates, narcotizado pela busca da verdade, atribuiu ao saber científico a capacidade de distinguir o erro, de separar essência e aparência. No entanto este otimismo na razão sistematizadora ofuscou a pluralidade dos fenômenos existentes na realidade e as infinitas formas de interpretá-lo, ou seja, impediu perceber inúmeras formas de manifestação das verdades: de verdades marginais que transpõem os horizontes da moral”. Antimanual de Criminologia. Rio: Lúmen Juris, 2008, p. 179/180.

 

2Derecho Penal. Parte general. Madrid: Universidad Complutense, 1995, p. 386. As citações anteriores constam do mesmo livro e página.

 

3Uso a expressão “jurista” no sentido de pessoa versada na lei.

 

4Contra o Método. S. Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 17.

 

5Citado por Gustav Radbruch. Introdução à ciência do direito. S.Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 107.

 

6 Paul Feyerabend. Contra o Método. S. Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 37/38.

 

 

7 Metodologia jurídica. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p. 84.

 

8Já Radbruch afirmava que “o novo direito penal não poderá vingar sem um juiz totalmente novo. Exige, portanto, uma inversão da formação criminalista. O que vale para o juiz em geral vale particularmente para o juiz penal: para meio centavo de doutrina deveria corresponder um real de conhecimento da natureza humana e da vida. Por isso a formação do futuro juiz penal não poderá ser uma formação meramente jurídica, deverá estender-se a técnica criminal, psicologia criminal, teoria carcerária, antes de tudo também experiência prática em instituições de todos os tipos. Tudo isso é necessário para o juiz penal, mas de modo algum suficiente, pois, afinal, o bom juiz penal o é de nascença. O coração bondosamente compreensivo e a mão que conduz com firmeza, que não lhe podem faltar, não lhe poderão ser dados por nenhuma formação. Introdução à ciência do direito. S.Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 123.

 

9Radbruch, Gustav, citado por Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 121.

 

10E a ciência precisa de pessoas que sejam adaptáveis e inventivas, não rígidos imitadores de padrões comportamentais estabelecidos. Feyerabend, cit.

 

 

11Paulo Freire. Pedagogia da Autonomia. Paz e Terra: S. Paulo, 2004. Freire chama isso de concepção “bancária” da educação, que consiste em transmitir informação sem nenhum senso crítico. Pedagogia do oprimido. S. Paulo: Paz e Terra, 2004.

 

12 Salo de Carvalho chama a atenção inclusive para o fato de que os currículos e livros didáticos de direito penal são pensados e estruturados a partir da disposição dos temas e dos institutos apresentados pelo Código Penal, sendo certo que a codificação determina o conteúdo programático dos cursos. Antimanual, cit., p. 24.

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5 Comentários

  1. A técnica jurídica é em parte fruto (ônus e bônus) da (semi-)democracia, que é quem cria as normas substantivas e adjetivas.
    O óbvio é que da técnica, da letra morta, não pode brotar “Justiça”, constistindo apenas em instrumento para se obter um fim previamente escolhido.
    Mas os conceitos de justiça surgem da democracia, bem como os meios para a sua consecução (devido processo legal).
    E o que é justo, democraticamente, passa a ser (i) a aplicação seca da norma legislativa aos fatos e (ii) o aprimoramento e a atualização constante das leis. Enfim, tal conceito se aprimora proporcionalmente com a evolução da sociedade.
    Uma lei boa (justa) democraticamente é a que não admite segunda interpretação.
    É nesse sentido que a palavra “justiça”, democraticamente, é aplicável: conformidade com a “lei”, exatidão, precisão, certeza, que se ajusta ou se adapta perfeitamente (dicionário Aurélio).
    Democraticamente, não pode existir norma jurídica injusta, a não ser a desatualizada.
    Uma lei injusta pode ser uma lei inconstitucional, muitas vezes dependende do bom senso na interpretação do julgador.
    Democraticamente, não há norma constitucional injusta, pois não há norma constitucional inconstitucional.
    Metafisicamente, uma constituição pode ser Injusta.

    Se alguém não concordar e disser o porquê, agradeço.

  2. Gostei do tópico “7)”. Dizer que “o direito, assim como justiça, ética, estética etc., é, em última análise, uma metáfora associada ao que julgamos bom e razoável” é afirmar que os produtos da razão, da justiça à linguagem, não passam de meras abstrações, ou seja, meras interpretações, o que faz muito sentido. Concordo, nesse ponto, com as palavras do professor Paulo. Acho, no entanto, perigoso afirmar que “um conhecimento formal do direito parece servir apenas para justificar decisões tomadas a partir de certas experiências e pré-juízos, que independem da técnica e que lhe precedem necessariamente”. Se a técnica atua na formação dessas experiências e pré-juízos de cada indivíduo e, portanto, seria, no momento das tomadas de decisão, levada em consideração (ainda que inconscientemente), a técnica jurídica não pode “servir apenas para justificar decisões”.
    Optando por uma argumentação mais “aberta”, como ensina o Professor Paulo Queiroz, admito que o meu argumento não é científico. Não se pode provar que a técnica jurídica é realmente “levada em consideração (ainda que inconscientemente)” no momento das tomadas de decisão. Também não se pode provar o contrário. Assim, como me parece mais sensata a defesa da primeira hipótese, continuo sustentando meu argumento.
    Cabe dizer, também, que, ao afirmar que “me parecer mais sensato” determinado argumento, realizo um mero exercício de interpretação. Assim, voltamos à máxima de Nietzsche: tudo é interpretação.

    Um grande abraço!

    Daniel Sartório Barbosa

  3. Professor não entendi a parte que fala ´´pela técnica fria do direito penal, houve homicidio doloso contra o marido“, pois não cita a morte do marido…………….mesmo esta não ocorrendo, é considerado homicídio?

  4. Exatamente. De acordo com a teoria da equilavência adotado pelo CP, quem está vivo (marido) está morto; quem está morto (filho) está vivo. É uma ficção.

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