Colaboração premiada e moral (atualizado)

9 de outubro de 2017

Há quem considere a colaboração premiada imoral; logo, incompatível com o ordenamento jurídico, seja porque premiaria um traidor, seja porque estimularia uma conduta eticamente reprovável1.

O equívoco é manifesto.

Com efeito, a colaboração premiada não é outra coisa senão uma confissão2, embora com outro nome e com uma disciplina jurídico-penal própria, especial. E a confissão é tão legítima quanto qualquer outro meio de prova. Afinal, o investigado ou acusado, no exercício da ampla defesa, tem o direito de confessar – ou não confessar – o delito, com todas as suas circunstâncias, mencionando coautores e participes do crime, inclusive. O que não seria possível, moral ou juridicamente, é coagir o réu a confessar um crime ou proibi-lo de livremente confessá-lo.

Aliás, tão importante é confissão nos dias atuais que o processo penal europeu continental, de modo similar ao direito norte-americano (plea bargaining, guilty plea etc.), parece caminhar no sentido de admitir ou expandir acordos sobre a sentença no processo penal3. Entre nós, a Resolução n° 181/2017 do CNMP prevê, inclusive (art. 18), o acordo de não-persecução penal para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, cujo pressuposto é a confissão (formal e detalhada).

Além disso, não existe um sistema moral universal/objetivo que valha para além da história e dos indivíduos concretamente considerados. Como disse Nietzsche, não existem fenômenos morais, mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos (Além do bem e do mal, aforismo 108). Assim, a distinção entre moral e direito – são palavras de Kelsen – não pode ser encontrada naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana.4A distinção entre ordem jurídica e moral tem a ver, portanto, não com o conteúdo, mas com a forma.

Justo por isso, se, da perspectiva dos criminosos, há (ou não) uma traição por parte do delator, o mesmo já não ocorre do ponto de vista do Estado, que vê na sua iniciativa uma legítima colaboração no sentido de prevenir e reprimir crimes. De mais a mais, a “ética do crime” é um problema de e entre criminosos, não um problema do Estado.

Mesmo em relação à “ética do crime”, o delator não é, ou não é forçosamente, um traidor, sobretudo quando estiver sofrendo ameaças e o “dever de lealdade e silêncio” (omertà) lhe for prejudicial. Por vezes, delatar comparsas é necessário e exige coragem.

Não bastasse isso, de acordo com a moral dominante, o indivíduo tem o dever de dizer a verdade, tanto que a lei, que o obriga a isso (art. 4°, §14, da Lei 12.850/2013), criminaliza a colaboração caluniosa (art. 19 da Lei).

Ademais, direito e moral não se confundem, nem o direito é necessariamente moral, afinal nem tudo que é lícito é honesto/moral (Paulo – Digesto). Exatamente por isso, o ordenamento jurídico é pleno de institutos questionáveis do ponto de vista moral que nem por isso são ilegítimos, a exemplo da pena de morte, do aborto legal, do agente infiltrado, da tributação do produto de atividades ilícitas (pecunia non olet) etc.. Em suma, a eventual imoralidade de um instituto jurídico não lhe afeta a juridicidade.

Do ponto vista não só moral, mas jurídico e político, muito mais problemática é a legitimação do agente infiltrado, que, em tese, pode mentir, delatar, estuprar, torturar e matar em nome da lei5.

Finalmente, testemunhas e informantes também delatam, e nem por isso as criticamos moralmente.

Por último, as finalidades legais do instituto (prevenir novos crimes, salvar vítimas, identificar coautores, recuperar o produto do crime etc.) são justas, morais e legítimas, a justificá-la plenamente. Como se vê, é possível, inclusive, colaboração sem delação de comparsas de crime (só recuperar ativos etc.). A atual colaboração, portanto, não exige, inevitavelmente, a delação. Por que seria imoral, por exemplo, especialmente no nosso contexto judaíco-cristão, desistir ou arrepender-se de tomar parte num grave delito – v.g., extorsão mediante sequestro – e (com ou sem delação de comparsas) ajudar na libertação da vítima do cativeiro?

Mais: premiar – ou não – a colaboração, e como fazê-lo, é uma opção político-criminal legítima.

Em suma, dizer-se que o delator é um traidor, ou que o é necessariamente, é um clichê, um simples preconceito moral, que não compromete, absolutamente, a legitimidade da colaboração.

Como é óbvio, advogar a moralidade e a juridicidade da colaboração premiada não significa ignorar ou legitimar possíveis abusos na sua aplicação, problema diverso e passível de ocorrer com qualquer instituto jurídico.

1Nesse sentido, José Carlos Porciúncula Neto. Inconstitucionalidades e inconsistências dogmáticas do instituto da delação premiada (art. 4º da Lei 12.850/13), disponível em emporiododireito, acessado em 4/9/2017; Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato. Comentários à lei de organização criminosa. São Paulo:Saraiva, 2014; e Natália Oliveira de Carvalho. Rio: Lumen juris, 2009.

2Daí chamar-se também confissão delatória.

3Nesse sentido, Jorge de Figueiredo Dias, favorável aos acordos sobre a sentença, considera que a confissão constitui verdadeira conditio sine qua non do acordo sobre a sentença, seu autêntico pressuposto. Acordos sobre a sentença em processo penal. Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011.

4Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p. 71. Ainda segundo Kelsen, devemos ter presente quando apreciamos moralmente uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é sempre relativo, que não fica excluída uma deferente valoração com base num outro sistema moral, que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério de outro sistema moral, ela pode ser considerada justa se julgada pela medida e critério fornecido por um outro sistema moral. Assim, se consideramos somente valores morais relativos, então a exigência de que o direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o direito positivo deve corresponder a um determinado sistema moral dentre os vários sistemas morais possíveis. “O que sobretudo importa, porém – o que tem de ser sempre acentuado e nunca o será suficientemente – é a ideia de que não há uma única Moral, “a” Moral, mas vários sistemas de Moral profundamente diferentes uns dos outros e muitas vezes antagônicos, e que uma ordem jurídica positiva pode muito bem corresponder – no seu conjunto – às concepções morais de um determinado grupo, especialmente do grupo ou camada dominante da população que lhe está submetida – e, efetivamente, verifica-se em regra essa correspondência – e contrariar ao mesmo tempo as concepções morais de um outro grupo ou camada da população”. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 76 e 77.

5Sobre o agente infiltrado, ver Flávio Cardoso Pereira, El agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal. Curitiba: Editora Juruá, 2016, 2ª edição.

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