Adquirir/importar semente de maconha é crime?

22 de setembro de 2014

Inicialmente, não é o caso de tráfico de droga propriamente dito (Lei n° 11.343/2006, art. 33, caput) porque os frutos aquênios da planta Cannabis sativa Linneu não apresentam a substância tetrahidrocannabinol (THC), embora esteja relacionada na lista de plantas que podem produzir substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E) constantes da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

A questão fundamental consiste então em saber se estaria configurado o tráfico por equiparação de que trata o art. 33, §1°, I, da Lei, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; (grifou-se).

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

O tema é dos mais controvertidos, havendo precedentes favoráveis e contrários à incidência do tráfico por equiparação. No sentido da configuração do tipo, afirma-se, em geral, que semente de cannabis sativa é matéria-prima para a preparação da maconha, razão pela qual há crime a punir. No sentido contrário, diz-se que semente matéria-prima não é, constituindo ato meramente preparatório para a eventual produção de droga.

Temos que o fato não constitui crime.

Primeiro, porque não é a semente, mas a planta produzida a partir dela, que constitui, esta sim, matéria-prima para a preparação de droga. Segundo, porque não faria sentido que a lei criminalizasse a preparação da preparação ou o perigo do perigo, antecipando tão extensamente a tutela penal da saúde pública, e, pois, tipificasse a simples aquisição de semente para semeadura, cultivo e colheita da planta; terceiro, porque, se assim fosse, violar-se-ia o princípio da ofensividade, seja porque a semente não dispõe do princípio ativo, seja porque não é passível de utilização para a efetiva preparação de droga; quarto, porque a lei só penaliza as condutas que imediatamente, e não apenas mediatamente, estão destinadas à produção de droga.

Por fim, havendo dúvida razoável sobre a incidência ou não do tipo penal, há de prevalecer a tese mais favorável ao réu (in dubio pro reo).

Note-se que matéria-prima ou insumo é substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica1. De acordo com o Dicionário Houaiss, matéria-prima é “1. a substância principal que se utiliza no fabrico de alguma coisa. 2. qualidade do que está em estado bruto, que precisa ser trabalhado, lapidado” e insumo cada um dos elementos (matéria-prima, equipamentos, capita, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços2.

Segundo Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, embora não precisem dispor dos efeitos farmacológicos dos tóxicos, a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação, adição etc., produzir droga ilícita3.

Evidentemente, não é o caso da semente, que não serve para preparar droga, a não ser num sentido remotíssimo.

Por último, ofender-se-ia o princípio da legalidade, já que é evidente que semente de maconha não se presta, a rigor, à preparação de droga, a não ser muito indiretamente, como ato final, por meio da semeadura, cultivo, colheita da planta e produção de droga ilícita.

Tanto é assim que o art. 33, §1°, II, da Lei Antitóxicos, pune a conduta de quem “semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.

Em suma, embora a lei criminalize o tráfico de droga propriamente dito (art. 33, caput) e equipare a tanto a conduta de quem semeia, cultiva e colhe planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga ilícita (art. 33, §1°), não tipifica, justificadamente, os atos antecedentes, a exemplo da aquisição/importação (etc.) de semente de maconha.

Nesse exato sentido, são os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. ART.12, CAPUT, (PRIMEIRA FIGURA), C/C 18, INCISO I (PRIMEIRA FIGURA), DA LEI 6.368/76, C/C ART. 14, II, DO CP. ART. 43, I, DO CPP. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA), POR INTERMÉDIO DE SÍTIO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATO PREPARATÓRIO. I – A conduta atribuída ao denunciado foi, de fato, mero ato preparatório não punível, a teor do que dispõe o art. 31 do CP. Tampouco há que se falar em tentativa (art. 14, II, do CP), uma vez que não se iniciou a fase executória, pressuposto para sua ocorrência. II – Na hipótese, não há como se concluir pela traficância internacional atribuída ao denunciado. A rigor, verifica-se a tentativa de importação de sementes de substância proscrita, que, apesar da confissão do acusado, em fase policial, apenas se presume que seriam plantadas para posterior consumo ou revenda do produto do cultivo no mercado interno. III – Presunção desacompanhada de fato concreto torna duvidosa a tipicidade da conduta e, por conseguinte, incabível o recebimento da denúncia. IV – Conduta que não se abona; contudo, é atípica, porque meramente preparatória. V – Recurso desprovido. (TRF1, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, e-DJF1 DATA:26/09/2008 PAGINA:595)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPORTAÇÃO. SEMENTES DE MACONHA. MATÉRIA-PRIMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No que tange à tipicidade ou não da importação de sementes de maconha como crime de tráfico de drogas, é necessário distinguir “preparação de drogas” da “produção de drogas”. 2. A semente de maconha presta-se à produção da maconha, mas não à preparação dela, pois a semente, em si, não apresenta o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e não tem qualidades químicas que, mediante adição, mistura, preparação ou transformação química, possam resultar em drogas ilícitas. 3. O verbo preparar tem o sentido de “aprontar (algo) para que possa ser utilizado”; “cuidar para que (algo) aconteça como planejado”; “compor (algo) a partir de elementos ou ingredientes”; “criar um estado de coisas propício a (que algo ocorra)”, entre outras acepções, conforme Minidicionário de Caldas Aulete. Já o verbo produzir significa “fazer nascer de si”; “fabricar”; “causar”; “provocar”, etc. (ibidem). 4. Comparando esses verbos, verifica-se que: a) a semente de maconha não pode ser “composta” com outros elementos, substâncias ou ingredientes para, a partir dela, criar uma substância entorpecente; e b) as condutas de “aprontar” a semente de maconha, “cuidar” dela ou “criar um estado de coisas propício” a que ela germine importam a que a semente seja “semeada” ou “cultivada”. Só assim, ela “produzirá” a maconha, ao dela “fazer nascer” a planta que dará origem à droga. 5. A semente de maconha não poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação da maconha, a que se refere o inciso I, do § 1º do art. 33, da Lei n. 11.343/06. 6. Para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, é preciso que a substância por si só tenha potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos e possa causar dependência física ou psíquica, o que não ocorre com as sementes da planta Cannabis sativa Linneu. 7. A semente de maconha poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à produção da maconha. Não há, porém, qualquer referência à produção de drogas nesse inciso. Logo, não se pode equiparar a “preparação” à “produção” em face do princípio da legalidade estrita que norteia a interpretação do Direito Penal. Caso fosse a intenção do legislador, haveria referência expressa à “produção” e não apenas à “preparação” de drogas, no inciso em questão. 8. Já à luz do inciso II do § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da semente de maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das condutas aí previstas. 9. A semente de maconha, quando semeada ou cultivada, dá origem à planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga denominada “maconha”. A importação e posse da semente de maconha, até que, ao menos, se inicie a execução dessas condutas, não poderá ser considerada fato típico caracterizador do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 14, II, do CP. 10. Só quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de maconha, utilizando-se da semente dessa planta que importou, parece configurar-se, em tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1º, II, do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 11. Importante ressaltar a distinção que a lei faz em relação à matéria-prima que sirva para a preparação de drogas e às plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas. Nesse passo, é de se observar que, no inciso I do § 1º do art. 33, fala-se em “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”, enquanto, no inciso II, “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. 12. Razoável interpretar a primeira referência a “matéria-prima”, contida no inciso I, como a que cuida da hipótese em que a matéria-prima não decorreu de plantas, enquanto a segunda, contida no inciso II, como a que decorreu de plantas. Essa distinção parece excluir a semente de maconha do âmbito de incidência do inciso I e incluí-la no do inciso II, pois ela é que dá origem a planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da substância entorpecente conhecida como “maconha”. 13. Assim, não se prepara a “maconha” tendo por base a semente dela, mas sim a partir da planta que dela se originou. 14. Registre-se que muitos órgãos do Ministério Público Federal, ou seja, os próprios procuradores da República que oficiam perante as varas federais criminais de São Paulo, têm sustentado a atipicidade da conduta de importar sementes de maconha e têm requerido o arquivamento do inquérito policial ou da peça de informação instaurado a respeito. 15. Ainda que equiparasse a preparação de drogas à sua produção, a quantidade da semente apreendida, ou seja, 28 (vinte e oito), denota que a intenção do agente era plantio para consumo pessoal e não para o tráfico. Tal conduta, teoricamente subsumível no art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/06, na forma tentada (CP, art. 14, II), apresenta-se impunível, já que o preceito secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na prática, não comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. 16. Cumpre registrar que a importação de semente de maconha poderá subsumir-se no crime de contrabando, ou seja, no crime de importação de mercadoria proibida (art. 334, caput, do Código Penal), já que não se permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do órgão competente, de modo que não houve, nem haverá, liberação geral de tal conduta como fato penalmente atípico, a ponto de incentivar pessoas desavisadas a acharem que a importação de semente de maconha não é crime, portanto, livre. Muito pelo contrário. A importação de semente de maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é, sim, crime, ressalvando-se que não se trata de crime de tráfico de drogas, mas sim de contrabando. 17. Eventual punição do agente pelo contrabando deverá levar em conta duas ordens de considerações. A primeira diz respeito à quantidade da semente de maconha importada ilegalmente, e a segunda, às condições pessoais do infrator. 18. Quanto à quantidade da semente, há que se indagar do cabimento ou não do princípio da insignificância ou da bagatela. Tal princípio é um corolário do princípio da intervenção mínima que informa o Direito Penal contemporâneo (o qual deriva, por sua vez, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana), segundo o qual só se justifica a intervenção desse ramo do direito como último instrumento de controle social (“ultima ratio”), devendo o Estado, sempre que há instrumentos menos gravosos para assegurar a paz social, prioritariamente recorrer a eles, evitando-se o emprego da pena criminal, que atinge mais intensamente a liberdade individual, que é um dos bens mais preciosos do ser humano. Daí falar-se em caráter subsidiário do Direito Penal, pelo que o Direito Penal deve atuar tão-somente em face de fatos que causem grave lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos por ele tutelados. 19. Nesse diapasão, se ínfima a quantidade de semente importada, aplicável, ao menos em tese, o princípio da insignificância, ficando a critério do prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto, pois o fato, embora formalmente típico, pode não sê-lo sob o ponto de vista da tipicidade material. 20. Quanto às condições pessoais do infrator, é necessário verificar se ele já importou as sementes de maconha, qual a finalidade por ele visada por essa conduta, qual o seu meio de vida, se a intenção dele é a de semeá-las e plantá-las, com vistas à colheita da planta para consumo pessoal ou para o tráfico, se há indício de habitualidade etc., pois, dependendo da resposta a essas indagações, a solução variará, deixando ser aplicável o princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade da semente ilegalmente importada. 21. Na situação dos autos, a conduta narrada na inicial acusatória não se subsume ao tipo descrito no artigo 33, parágrafo 1°, inciso I, da Lei n° 11.343/2006, haja vista que a semente importada pelo paciente não constitui matéria-prima destinada à preparação de drogas. 22. Agravo regimental prejudicado. Ordem concedida para trancar a ação penal, em razão da atipicidade da conduta imputada ao paciente. (TRF3, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2013)

Tampouco incide, no caso, o delito de porte de droga para consumo, quer porque não se trata de droga propriamente dita, quer porque, diversamente do art. 33, §1°, da Lei, o art. 28 sequer tipifica o ato de adquirir, importar (etc.) matéria-prima ou insumo para a preparação de droga, mas apenas a conduta de semear, cultivar e colher planta destinada à preparação de pequena quantidade de substância entorpecente, conforme se vê abaixo:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (…)

1Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi. Lei de drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª edição, p. 99.

2Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.

3Lei de drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª edição, p. 99.

Número de Visitas 2409

9 Comentários

  1. Bom dia, Professor!

    A conduta não poderá, em tese, subsumir-se no delito de contrabando (importação de mercadoria proibida (art. 334, “caput”, do Código Penal), já que não se permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do órgão competente (Art. 33 da Lei 10.711/03 c.c. artigos 99 e 103, ambos do Decreto n. 5153/04)?

    Abraço,

    Leandro

  2. Olá Professor, entrando na discussão levantada pelo Leandro, tenho defendido que não é possível a imputação do crime de contrabando pois aquilo que costumou-se chamar de semente de maconha, em verdade, biologicamente, se trata do fruto da maconha. Como não existe regulamento ou Lei que proíba aprioristicamente a importação de frutas no Brasil, apenas regulamentos que descrevem o procedimento para tanto. Ao meu ver, seria , no máximo um ilicito administrativo, e criminalmente atípico o fato, portanto. Espero “colher os frutos” dessa tese algum dia nos tribunais.

    abraços
    Alexandre

  3. ola professor , eu tenho hepatite C e não consegui fazer o tratamento , tive que parar pois foi muito forte pro meu organismo , como eu sou obrigado a fazer esse tratamento senão eu posso perder meu figado , decidi comprar sementes de cannabis medicinal , que é usada em alguns paises para o tratamento de cancer ,aides ,etc… , mas as sementes foram apreendidas pelos correios e agora estou sendo intimado pela Policia Federal , por favor o que eu devo fazer???

  4. Boa tarde, eu fiz a importação de 7 sementes a mais de um ano e chegou uma intimação da policia federal, comprei para meu consumo, por favor o que falo para o juiz??

  5. Boa tarde, eu fiz a importação de 7 sementes a mais de um ano e chegou uma intimação da policia federal, comprei para meu consumo, o que eu falo para o juiz??

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