REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DO TIPO PENAL DE OBSTRUÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 1º, DA LEI 12.850/13)

Por José Carlos Porciúncula

jcpneto@yahoo.com.br

Doutor em Direito Penal pela Universidade de Barcelona (Espanha), com período doutoral na Universidade de Bonn (Alemanha). Ex-Bolsista do DAAD (Deutscher Akademischer Austauschdienst). Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP – Brasília/DF). Advogado criminalista em Brasília/DF

I – Introdução

Numa das mais lúcidas e notáveis passagens da Crítica da Razão Pura, Kant alertava-nos para o fato de que muito embora juízos negativos gozem de má reputação entre aqueles que almejam um contínuo incremento do conhecimento humano, sendo vistos até mesmo como «fórmulas vazias», o certo é que, ali onde a tentação de se julgar é grande e onde as perniciosas consequências de um erro são consideráveis, os juízos negativos adquirem importância superlativa. Serão justamente esses juízos negativos, enquanto «disciplina» ou «sistema de contenção», que impedirão a constante tendência de nossa razão de se desviar de certas regras1.

Mutatis mutandis, pode-se dizer o mesmo em relação ao Direito Penal. De fato, como já intuíra há tempos um ilustre representante da Escola de Frankfurt, Wolfgang Naucke, o Direito Penal, como qualquer manifestação da razão2, inclina-se na direção de uma contínua e desenfreada expansão3, desviando-se, portanto, de algumas regras elementares4. Nada obstante, justamente para que a razão punitiva não incorra em erros e excessos, é preciso submetê-la a um «Direito Penal negativo» (negatives Strafrecht), é dizer, a um ceticismo fundado em razões de princípio 5.

Conquanto existam no âmbito científico respeitáveis estratégias de contenção de uma desenfreada e irrefletida expansão do Direito Penal (tendo-se como exemplos eloqüentes o apelo ao Direito Natural6 ou mesmo, em sentido análogo, o recurso a determinadas estruturas lógico-materiais [sachlogische Strukturen] que por seu caráter meta-positivo imporiam certos limites ao legislador7)8, parece induvidoso, como sustenta o próprio Naucke, que as bases de um «Direito Penal negativo» já podem ser encontradas no próprio Direito positivado, mais especificamente na Constituição9. Aliás, num Estado Democrático de Direito, o legislador não pode ser concebido sem suas amarras constitucionais10. Para tanto, contamos com inúmeros princípios: (a) legalidade, taxatividade e irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XXXIX, da CF); (b) presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF); (c) devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF); (d) dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF); (e) nemo tenetur se detegere ou nemo tenetur se ipsum accusare (como emanação lógica dos três últimos princípios mencionados), etc.

O recurso a um «Direito Penal negativo» (negatives Strafrecht) torna-se ainda mais premente quando nos deparamos com um fenômeno presente nos sistemas jurídicos contemporâneos: a existência de leis criminalizadoras que não seguem a lógica do Direito Penal Clássico ou Direito Penal do Cidadão (Bürgerstrafrecht), particularizando-se pela exacerbada antecipação do âmbito de tutela penal (sem a correspondente [rectius: proporcional] redução da pena cominada ao delito), bem como pela relativização de garantias materiais e processuais penais típicas de um Estado de Direito11. Com efeito, em termos analíticos, tais leis criminalizadoras revelam as seguintes «semelhanças de família» (Familienähnlichkeiten)12: 1) a violação da vetusta máxima cogitationis poenam nemo patitur13, 2) a previsão de penas desproporcionalmente altas, apesar do adiantamento da tutela penal em termos de iter criminis; 3) o abrandamento do princípio da taxatividade, por meio da utilização de cláusulas gerais ou indeterminadas nos tipos penais14; 4) a relativização dos princípios da presunção de inocência15 e do nemo tenetur se ipsum accusare16; 5) a desconsideração da garantia do ne bis in idem17, através, por exemplo, da tipificação de condutas que constituem mero exaurimento de outros delitos (post factum impunível)18; 6) a introdução de meios «anômalos» de obtenção de prova, destacando-se aqui a delação premiada e a infiltração de agentes19; etc.

Estas leis regem-se por propósitos eficientistas, não estando preocupadas com a otimização de esferas de liberdade20. Por meio delas, assinala Günther Jakobs, o Estado não pretende dialogar com cidadãos, mas ameaçar inimigos. Não se trata da prevenção de delitos, mas sim da “neutralização de uma fonte de perigo, como em relação a um animal selvagem (…)”21. De acordo com Jakobs, os âmbitos nos quais o Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) se manifesta de forma mais evidente são os delitos sexuais, o tráfico ilícito de entorpecentes, a delinquência econômica e, par excellence, a criminalidade organizada e o terrorismo.

Ao voltarmos os olhos para o nosso ordenamento jurídico, o diagnóstico de Jakobs parece se confirmar com impressionante exatidão22, notadamente quando analisamos a recente Lei 12.850/13. Com efeito, nela estão presentes todos aqueles traços próprios de um Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht). E não só: ela representa, seguramente, a mais vigorosa expressão, no ordenamento jurídico pátrio, de tal tendência emergencial e autoritária23.

É chegada a hora, pois, de «domar» a razão, submetendo-a a uma «teoria acautelatória»24. Trata-se, por assim dizer, de um esforço para que a razão «retorne a si mesma». O presente trabalho deve ser visto, justamente, como um singelo contributo na direção de um «Direito Penal negativo» (negatives Strafrecht). Aqui não faremos um estudo abrangente da Lei 12.850/13. As nossas considerações cingir-se-ão à análise das inconstitucionalidades e inconsistências dogmáticas do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 (delito de obstrução de investigação de organização criminosa).

II – Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 por violação do princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 que incorre nas mesmas penas do delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13) aquele que “impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. Não é preciso nenhum sacrificium intellectus (basta uma leitura in ictu oculi!) para perceber-se que se trata de preceito penal absolutamente indeterminado, por não estabelecer minimamente quais condutas encontram-se proibidas25. O problema agrava-se ainda mais com a utilização da cláusula geral “de qualquer forma”26. O grau de indeterminação do referido preceito é tal que mesmo condutas absolutamente insuspeitas ser-lhe-iam tout court subsumíveis. Tome-se o seguinte exemplo, que nos serve como uma espécie de reductio ad absurdum27: o advogado que impetrasse habeas corpus para trancar inquérito policial em que se investiga eventual infração penal que envolve organização criminosa estaria realizando conduta subsumível ao art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Sim, pois estaria embaraçando, é dizer, criando dificuldades ou obstáculos a tal investigação. E mais: se for exitoso, é dizer, se conseguir efetivamente o trancamento do inquérito policial, terá impedido a investigação. Por óbvio, aqui não se ignora que, na realidade, não subsistiria crime algum, pois o advogado estaria agindo no exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP)28. Entretanto, o que se quer demonstrar com tal exemplo (repita-se, numa espécie de reductio ad absurdum) é que a indeterminação do preceito legal em comento pode nos conduzir a exegeses esdrúxulas e situações disparatadas, com enorme risco para a segurança jurídica.

A própria prática tem demonstrado as graves e indeléveis conseqüências da indeterminação do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Com efeito, no âmbito da assim denominada «Operação Lava Jato», tem-se notícia de que o Ministério Público Federal requereu ao STF a abertura de inquérito para investigar a então Presidenta Dilma Rousseff e o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pela suposta prática do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Entendeu o Parquet que a nomeação do ex-presidente para a Casa Civil seria uma espécie de estratagema para embaraçar a continuidade das investigações que contra ele se desenvolviam em Curitiba/PR, o que consubstanciaria, segundo a ótica ministerial, o delito de obstrução. Como se nota, o elevado grau de indeterminação do referido preceito penal permite que se especule despudoradamente a respeito das supostas intenções de um ato privativo da Presidente (art. 84, I, da CF) e, inclusive, que tal ato seja interpretado como crime! É de pasmar.

Em outros casos, ainda no âmbito da «Operação Lava Jato», verifica-se que não há, na realidade, qualquer conduta de impedir ou obstar investigação criminal, mas, na pior das hipóteses, uma simples cogitação nesse sentido. O elevado grau de indeterminação do referido preceito acaba por propiciar a punibilidade de meros pensamentos, o que, certamente, viola a velha máxima cogitationis poenam nemo patitur. E nisso não há nenhuma surpresa, pois já em 1985 Günther Jakobs elencava como aspecto central do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) o desrespeito à esfera privada do sujeito29.

É o que se verifica, por exemplo, no recente requerimento do Ministério Público Federal de prisão preventiva de três Senadores da República pela suposta prática do crime tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Aqui se vê claramente como a absoluta vagueza do referido preceito pode implicar numa excessiva antecipação do âmbito de tutela penal (em termos de iter criminis), acabando por atingir a própria esfera interna do cidadão. Confira-se o que sustenta o Parquet naquele requerimento:

No dia 4 de maio de 2016, foi firmado pelo Ministério Público Federal e José Sérgio de Oliveira Machado acordo de colaboração premiada, cujos termos foram submetidos a Vossa Excelência para homologação no dia 13 de maio. No período de 4 a 11 de maio, foram colhidos depoimentos do colaborador e de seus três filhos. Um dos anexos desse acordo (e alguns termos de colaboração) descreve manobras dos Senadores Renan Calheiros e Romero Jucá, bem como do ex-Presidente José Sarney, para embaraçar a Operação Lava Jato, crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013” (fl. 2 do requerimento).

A partir desse anexo, colheu-se depoimento específico do colaborador. Por sua vez, o depoimento explica e contextualiza parte das cerca de sete horas de conversas gravadas pelo colaborador com os Senadores Renan Calheiros e Romero Jucá e com o ex-Presidente José Sarney e outros interlocutores nos dias 23 e 24 de fevereiro e 10 e 11 de março do corrente ano.

O conteúdo dessas conversas revela a existência de um plano, em plena execução, para embaraçar a Operação Lava Jato. O plano tem uma vertente tática e outra estratégica, ambas de execução imediata. A vertente tática consiste no manejo de meios espúrios para persuadir o Poder Judiciário a, além de não desmembrar inquérito específico da Operação Lava Jato, a fim de que o investigado Sérgio Machado, que não é titular de prerrogativa de foro, não se tornasse, como se tornou, colaborador. A vertente estratégica se traduz na modificação da ordem jurídica, tanto pela via legislativa quanto por um acordo político com o próprio Supremo Tribunal Federal, com o escopo de subtrair do sistema de justiça criminal instrumentos de atuação que têm sido cruciais e decisivos para o êxito da Operação Lava Jato.

Na vertente tática, as conversas gravadas mostram os movimentos iniciais do próprio colaborador, do ex-Presidente José Sarney e dos Senadores Renan Calheiros e Romero Jucá para designar interlocutores com vínculos pessoais de relacionamento com Vossa Excelência para interceder e tentar persuadi-lo, por meio de argumentos extrajurídicos, a não desmembrar o Inquérito 4.215/DF, em curso no Supremo Tribunal Federal, em que José Sérgio de Oliveira Machado figura como investigado ao lado do Senador Renan Calheiros.

Na vertente estratégica, as conversas gravadas expõem a trama clara e articulada dos Senadores Renan Calheiros e Romero Jucá e do ex-Presidente José Sarney a fim de mutilar o alcance dos institutos da colaboração premiada no processo penal e da leniência administrativa para pessoas jurídicas responsáveis por ato de corrupção, impedir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado definitivo dos processos penais pelos Tribunais Superiores, e, em prazo mais longo, subtrair atribuições do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário”. (págs. 1-2).

Note-se bem: de acordo com o Ministério Público Federal, simples conversas entre um colaborador e Senadores da República seriam suficientes para configurar o delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Entretanto, dessa forma ignora-se que pretender puni-los constituiria grave atentado ao princípio cogitationis poenam nemo patitur. Aliás, na decisão com que negou o pedido de prisão preventiva dos referidos parlamentares, o eminente Ministro Teori Zavascki observou, com sua habitual percuciência, que:

(…) não se extrai do conteúdo das conversas gravadas pelo próprio colaborador, tomado isoladamente, fundamentos para embasar a cautelar requerida, de modo que as evidências apresentadas não são suficientemente concretas para legitimar a medida excepcional. O Ministério Público não apontou a realização de diligências complementares, tendentes a demonstrar elementos mínimos de autoria e materialidade, a fim de justificar a medida de cunho restritivo, fundamentando o seu pedido exclusivamente no conteúdo das conversas gravadas pelo colaborador e em seu próprio depoimento” (pág. 26).

Mas não é só: percebe-se também em tal requerimento uma tentativa de criminalização da própria atividade parlamentar! Com efeito, de acordo com o Ministério Público Federal, as conversas gravadas consubstanciariam o delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, pois supostamente revelariam uma estratégia “de modificação da ordem jurídica (…) pela via legislativa”. Tratar-se-ia de uma “trama clara e articulada (…) a fim de mutilar o alcance dos institutos da colaboração premiada no processo penal e da leniência administrativa para pessoas jurídicas responsáveis por ato de corrupção, impedir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado definitivo dos processos penais pelos Tribunais Superiores, e, em prazo mais longo, subtrair atribuições do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário”. Ora, mas isso é absurdo, pois um parlamento é justamente, como diria Jeremy Waldron, uma “instituição publicamente dedicada a fazer leis e mudá-las”30. Ademais, não é preciso lembrar que os nossos congressistas são eleitos e periodicamente submetidos ao voto popular, o que lhes confere representatividade31. Parlamentares legitimamente eleitos possuem liberdade de conformação (Gestaltungsfreiheit) das leis, que somente pode estar limitada pelas próprias normas constitucionais. Em outros termos: só há um limite para a liberdade de conformação do legislador legitimamente eleito: a própria Lei Fundamental32.

As considerações acima expostas não devem ser tomadas, necessariamente, como uma censura à atuação do Ministério Público Federal, mas antes como uma crítica ao alto grau de indeterminação do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, que, por possibilitar interpretações idiossincráticas e até mesmo teratológicas, é incapaz de proteger minimamente os cidadãos contra eventuais arbitrariedades.

Justamente por violar o princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa), consectário lógico do princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF), sustenta-se aqui a flagrante inconstitucionalidade do tipo penal em questão. O princípio da legalidade funda-se, em primeiro lugar, num postulado central do liberalismo político, consistente na exigência de vinculação do Poder Executivo e Judiciário à lei33. E mais: é justamente por meio da formulação precisa de leis penais (taxatividade) que se reduz o espaço semântico no qual o juiz poderia mover-se em sua liberdade interpretativa, o que, por óbvio, aumenta a proteção dos cidadãos frente a possíveis abusos34. O segundo fundamento do princípio da legalidade encontra-se no postulado democrático da divisão de poderes: como a pena constitui uma gravíssima ingerência na liberdade do cidadão, seus pressupostos só podem ser legitimamente determinados pelo parlamento, enquanto instância que representa a vontade popular; ao juiz lhe falta legitimidade democrática para tanto35. O terceiro fundamento do princípio da legalidade encontra-se no postulado da autodeterminação: a lei penal deve prever de forma clara e precisa quais condutas encontram-se proibidas, para que se garanta a cada um a possibilidade de calcular as consequências jurídicas de sua conduta36.

Aqui gostaríamos de abrir um parêntese. De acordo com Roxin, o princípio da legalidade também teria como fundamento necessidades de prevenção-geral positiva37. Assim como já fizera Feuerbach, Roxin estabelece um vínculo incindível entre o princípio da legalidade e a finalidade da pena. Feuerbach foi o primeiro autor a fundamentar a necessidade de determinação da lei com base no efeito dissuasório exercido pela cominação penal. A construção de Feuerbach desenvolve-se com base nos seguintes argumentos: o homem não é um ser unicamente racional, mas também instintivo; a origem de todas as infrações estaria justamente aí, nos impulsos; para impedi-las, cabe ao Estado exercer uma influência psicológica sobre cada um dos indivíduos, neutralizando o estímulo ofensivo com um contra-estímulo, que deveria consistir na ameaça de um mal maior do que aquele que resulta da abstenção da conduta; isto se faz por meio da transmissão aos cidadãos de uma descrição clara e exata da conduta proibida, assim como da pena que lhes será imposta caso a pratiquem38. Pois bem, Roxin retoma o argumento de Feuerbach, complementando-o com considerações a respeito das necessidades de prevenção-geral positiva. Vejamos o que diz Roxin. O professor emérito da Universidade de Munique afirma que existe um amplo consenso a respeito do caráter obsoleto da teoria da coação psicológica de Feuerbach, bem como do fundamento utilizado por este autor para justificar o princípio da legalidade. Entretanto, Roxin acredita que a tese de Feuerbach adquire grande atualidade se a faceta meramente intimidatória da pena for complementada com seu aspecto de formação da consciência social das normas (prevenção-geral positiva). Com efeito, diz Roxin: “se a cominação e imposição da pena também contribuem substancialmente para estabilizar a fidelidade da população ao Direito e em muitos casos para construir a predisposição ao comportamento em conformidade com as normas, isso somente é possível se há uma clara fixação da conduta punível; pois se não houvesse, o Direito Penal não poderia obter o efeito de formação das consciências de que depende o respeito aos seus preceitos”39.

Entretanto, não podemos estar de acordo com Feuerbach e Roxin. Isso porque a clara e rigorosa fixação legal da conduta proibida não produz: (1) nem maior efeito dissuasório; (2) nem efeito sócio-integrador substancialmente maior. (1) Na realidade, em termos estritamente intimidatórios, a imprecisão costuma ser tão eficaz ou, até mesmo, mais40. Não foi por acaso que na época do Nacional-Socialismo autores como Henkel defenderam a possibilidade de tipos penais indeterminados e do recurso à analogia in malam partem, justamente sob o argumento de que isso aumentaria o efeito dissuasório sobre a população41. (2) Tampouco é correta a afirmação, pelo menos no âmbito do Direito Penal «nuclear», de que a determinação legal contribui substancialmente para o aprendizado daquelas condutas que se encontram proibidas. Com efeito, qualquer pessoa sabe que é proibido matar, estuprar, roubar, etc., mas tal conhecimento não é adquirido através de normas de caráter penal, senão por meio da própria convivência em sociedade. Com tais considerações críticas pretendo apenas demonstrar que o princípio da legalidade não se justifica por uma lógica de eficácia preventiva, mas somente por considerações de garantia e respeito.

Feche-se o parêntese. Fazendo-se um estudo de Direito Comparado, pode-se constatar a existência de inúmeros pronunciamentos das Cortes dos mais distintos países no sentido da necessária observância por parte do legislador do princípio da taxatividade. De fato, já no ano de 1876, em United States v. Reese, a Suprema Corte Americana observou que “normas penais não devem ser enunciadas em linguagem excessivamente indeterminada. Se o legislador se compromete a definir numa lei um novo delito e sua pena, deve expressar a sua vontade numa linguagem que não agrida o senso comum. Qualquer um deve ser capaz de saber com segurança quando está cometendo um crime”42. Por sua vez, a Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht), em 1976, ressaltou que “De acordo com a jurisprudência desta Corte Constitucional, o art. 103.2 da Lei Fundamental impõe ao legislador (…) a determinação concreta dos pressupostos da responsabilidade criminal, de tal forma que o alcance e o âmbito de aplicação dos tipos penais sejam conhecidos e possam ser definidos pela interpretação. Tal imposição tem duplo objetivo. Por um lado, quer-se proteger os destinatários da norma: qualquer um deve ser capaz de prever se uma conduta é proibida e punível. Por outro, e em conexão com isso, quer-se garantir que será o legislador, e não o juiz, quem determinará se um comportamento é ou não punível”43. Bastou um lustro para que a Corte Constitucional Italiana, em 1981, observasse que “o legislador tem a obrigação de formular normas conceitualmente precisas, sob o perfil semântico da clareza e inteligibilidade dos termos empregados”44. No plano da jurisprudência internacional, merecem destaque os reiterados e sucessivos pronunciamentos do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no sentido do devido respeito ao princípio da taxatividade (art. 7.1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos). Assim, por exemplo, no ano de 1993, em Kokkinakis v. Grecia, este Tribunal explicitou que “(…) o art. 7.1 da Convenção não se limita a proibir a aplicação retroativa da lei penal em detrimento do acusado. Consagra, também, de uma maneira mais geral, o princípio de que somente a lei pode definir os delitos e as penas a eles cominadas (nullum crimen nulla poena sine lege), bem como o princípio que determina a proibição de aplicação extensiva da lei penal em detrimento do acusado, especialmente por analogia; a partir daí deduz-se que a infração deve encontrar-se claramente definida em lei”45. Tais considerações foram reiteradas por este Tribunal, nos mesmíssimos termos, em casos subsequentes, podendo-se aqui mencionar: Coëme and Others v. Bélgica, em 200046; Kononov v. Latvia, em 201047; Huhtamäki v. Finlândia, em 201248.

Dando-se continuidade ao estudo de direito comparado já iniciado, pode-se constatar, inclusive, a existência de decisões que efetivamente declararam a inconstitucionalidade de preceitos penais indeterminados. Assim, na Alemanha, já em 1952, o Tribunal Constitucional da Baviera (Bayerische Verfassungsgerichtshof) declarou a inconstitucionalidade, por violação do princípio da taxatividade, de preceito que estabelecia a responsabilidade penal “daquele que infringir a ordem pública ou atuar contra os interesses das forças armadas aliadas ou de seus membros”, por entender que os termos “ordem pública” e “interesses” eram excessivamente vagos49. Por sua vez, a Corte Constitucional Italiana, em 1981, declarou a inconstitucionalidade do tipo penal de plágio (art. 603 do Código Penal Italiano), que incriminava a conduta de “submete[r] uma pessoa ao próprio poder de modo a reduzi-la a um total estado de sujeição”. Naquela célebre decisão, a Corte observou, com absoluta propriedade, que o princípio da taxatividade (art. 25 comma 2 da Constituição Italiana) impõe não somente a precisão linguística de um tipo penal, mas também a verificabilidade empírica da matéria de proibição50. Verbis: “nella dizione dell’art. 25 Cost. che impone espressamente al legislatore di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e dell’intellegibilità dei termini impiegati, deve ritenersi anche implicito l’onere di formulare ipotesi che esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà (…)”, o que dar-se-ia por meio de “riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sai stata accertata in base a criteri che allo stato attuale delle conoscenze appaiano verificabili”. Assim, concluiu a Corte, “la formulazione letterale dell’art. 603 prevede (…) un’ipotesi non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato, non essendo né individuabili né accertabili le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di soggezione, né come sarebbe oggettivamente qualificabile questo stato, la cui totalità, legislativamente dichiarata, non è mai stata giudizialmente accertata”; “né è dimostrabile, in base alle attuali conoscenze ed esperienze, che possano esistere esseri capaci di ottenere con soli mezzi psichici l’asservimento totale di una persona”51. No ano de 1972, em Papachristou v. City of Jacksonville, a Suprema Corte Americana, colocando em prática a sua void for vagueness doctrine («doutrina da nulidade por vagueza»)52, declarou a inconstitucionalidade, por absoluta indeterminação (vagueness), da assim denominada Jacksonville Vagrancy Ordinance, que estabelecia o seguinte: “serão considerados vadios e puníveis (…) todos aqueles que vaguem de um lado para o outro sem nenhum objetivo legítimo, os vadios habituais, as pessoas perturbadoras, as pessoas que não realizem nenhum negócio legítimo e que passem habitualmente seu tempo frequentando casas de má fama (…) ou lugares nos quais sejam vendidas ou servidas bebidas alcoólicas, pessoas que sejam capazes de trabalhar, mas que habitualmente vivam da renda de suas esposas ou filhos menores”53. No ano de 1999, em Chicago v. Morales, a Suprema Corte Americana declarou a inconstitucionalidade, por indeterminação, da assim denominada Chicago’s Gang Congregation Ordinance, que incriminava a conduta de “membros de gangues de rua” de “fazer rondas” (loitering) em qualquer espaço público. Entendeu a Suprema Corte Americana que a referida Ordinance era inconstitucional, por “não conseguir oferecer ao homem comum a adequada informação do que está proibido e do que está permitido”54.

Mas a conclamação de que o princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa) impõe ao legislador a elevadíssima e incontornável tarefa de elaborar preceitos criminais claros e exatos (se não quer incorrer em inconstitucionalidade) não é mérito apenas de Cortes alienígenas. Absolutamente! Também o nosso Egrégio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de observar que a legalidade penal consiste em

(…) ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, ipsis litteris: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (…) a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. (…) a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional”55.

Portanto, como se vê, também a Suprema Corte brasileira impõe ao legislador o devido respeito ao princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF), admitindo, inclusive, o controle de constitucionalidade de preceitos penais que o violem por qualquer razão56.

Por óbvio, não se ignora que, ao contrário do que sucede em outras áreas do conhecimento humano, a exemplo da Matemática, onde se faz uso de uma linguagem altamente formalizada, os preceitos penais contidos nos distintos códigos e leis encontram-se formulados em linguagem ordinária ou natural, cujas características consistem justamente na vagueza e porosidade57. Tampouco se desconhece que, em algumas hipóteses, o legislador não pode renunciar à utilização de elementos que necessitam de um complemento valorativo58. Assim, algum grau de indeterminação será inevitável59. Entretanto, não pode haver qualquer dúvida de que, a partir de certo grau, o enunciado passa a violar o princípio da taxatividade. A questão é: a partir de que grau?

Alguns critérios têm sido utilizados para aferir se um preceito penal indeterminado ultrapassa o limite daquilo que se considera tolerável (em razão, repita-se, das características da linguagem ordinária e da impossibilidade do legislador renunciar à utilização de elementos valorativos), terminando por violar o princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa). Um dos critérios mais festejados pela doutrina, e provavelmente o mais seguro deles, reza o seguinte: um enunciado penal indeterminado deverá ser considerado inconstitucional sempre que o legislador dispusesse da possibilidade de uma redação legal mais clara e precisa60. Ora, a aplicação do referido critério ao art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, não deixa qualquer dúvida a respeito de sua inconstitucionalidade. Com efeito, é inegável que o legislador tinha a possibilidade de formular o tipo penal em questão de modo muito mais claro e determinado, enunciando aquelas condutas que, a seu ver, poderiam configurar tal crime. Note-se que, para tanto, não seria necessário qualquer esforço: bastaria que tivesse tomado como parâmetro o próprio art. 23 da Convenção de Palermo (United Nations Convention Against Transnational Organized Crime), que contém uma adequada proposta de formulação do tipo penal de obstruction of justice. Confira-se:

Article 23. Criminalization of obstruction of justice

Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally:

(a) The use of physical force, threats or intimidation or the promise, offering or giving of an undue advantage to induce false testimony or to interfere in the giving of testimony or the production of evidence in a proceeding in relation to the commission of offences covered by this Convention;

(b) The use of physical force, threats or intimidation to interfere with the exercise of official duties by a justice or law enforcement official in relation to the commission of offences covered by this Convention. Nothing in this subparagraph shall prejudice the right of States Parties to have legislation that protects other categories of public officials”.

Note-se que o referido dispositivo faz menção a condutas (empiricamente constatáveis) que poderiam configurar o crime em questão, ao contrário do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, que a pretexto de defini-lo, acaba incorrendo numa tautologia: dá-se o crime de impedimento ou embaraçamento de investigação de organização criminosa quando alguém impede ou embaraça investigação que envolve organização criminosa! Um completo nonsense! Em suma: tendo-se verificado que o legislador dispunha de total condição de ofertar ao art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 uma redação muito mais clara e precisa (bastando, para tanto, uma simples leitura do art. 23 da Convenção de Palermo), pode-se concluir pela sua manifesta inconstitucionalidade, por violação do princípio nullum crimen nulla poena sine lege certa (art. 5º, XXXIX, da CF).

Mas não é só: para além do critério, que acabamos de expor, da “maior precisão possível”, há ainda outro bastante conhecido, adotado pela Corte Constitucional alemã. De acordo com este tribunal, as exigências de precisão de um tipo penal devem aumentar com o quantum da pena nele previsto61. Muito embora não se esteja de acordo com tal critério, já que, segundo nos parece, não há qualquer razão para o abrandamento das exigências de taxatividade quando a pena cominada ao delito é diminuta62, o certo é que ele também nos mostra a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Sim, pois, de acordo com tal critério, um tipo penal cuja pena é elevada (a mesma do delito de organização criminosa, reclusão de três a oito anos e multa) deveria estar formulado com grande precisão. Mas o que se verifica é exatamente o contrário: um tipo absolutamente indeterminado!

III – Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 por violação do princípio da proporcionalidade

Como expressão do Direito Penal do Inimigo, o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 viola o princípio da proporcionalidade, ao estabelecer para o delito de impedimento ou obstrução de investigação criminal a mesma pena do delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13), qual seja, reclusão de 03 (três) a 08 (oito) anos, e multa. Muito embora se pudesse chegar a tal conclusão quase que intuitivamente, pois não se mostra minimamente razoável estabelecer as mesmas penas para condutas de gravidade díspar, quer-se aqui explicitar algumas premissas teóricas necessárias para se alcançar tal resultado com absoluto rigor.

O princípio (constitucional) da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), em sua vertente de proibição de excesso (Übermassverbot), consubstancia critério de controle de medidas estatais restritivas a Direitos Fundamentais. Doutrina e jurisprudência costumam considerar que o princípio da proporcionalidade lato sensu compõe-se dos seguintes subprincípios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade stricto sensu63. Assim, a restrição a um Direito Fundamental somente será admissível se for idônea, é dizer, se tiver a capacidade de alcançar o fim perseguido; se for necessária, é dizer, se não houver nenhum meio menos gravoso e igualmente eficaz para alcançá-lo; e, finalmente, se for proporcional stricto sensu, ou seja, se o benefício visado for maior que o custo que resulta da intromissão no Direito Fundamental.

Como toda intervenção penal (desde a tipificação de um delito até a imposição de uma pena e sua execução) implica na restrição a Direitos Fundamentais, a sua legitimidade estará condicionada ao teste de proporcionalidade lato sensu64. Enquanto as exigências de idoneidade e necessidade correlacionam-se com os princípios da utilidade da intervenção penal, subsidiariedade (ultima ratio) e fragmentariedade (intervenção mínima), a exigência de proporcionalidade stricto sensu vincula-se diretamente com a pretensão de equilíbrio entre a gravidade do delito e a gravidade da pena65.

Concentremo-nos no subprincípio da proporcionalidade stricto sensu, pois o que aqui se sustenta é o desequilíbrio entre a gravidade do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 e a pena a ele cominada. Uma técnica bastante utilizada para verificar-se a proporcionalidade ou não da pena cominada a um delito consiste na realização de uma tertium comparationis: toma-se um determinado tipo penal como parâmetro, é dizer, como termo de comparação para o julgamento66. Aqui, por óbvio, nosso tertium comparationis será o art. 2º, caput, da Lei 12.850/13 (delito de organização criminosa), mesmo porque o § 1º do referido artigo estabelece que “Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. Trata-se, portanto, de demonstrar que, embora se tenha cominado para o delito de impedimento ou obstrução de investigação criminal (art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13) a mesma pena do delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13), aquele é muito menos grave do que este, razão pela qual a cominação da mesma pena a ambos viola o princípio da proporcionalidade stricto sensu.

O primeiro elemento a ser levado em consideração no exame da gravidade de um delito é a relevância do bem jurídico lesionado67. Já aí se pode constatar que o delito de organização criminosa (art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13) é infinitamente mais grave do que o delito de impedimento ou obstrução de investigação criminal (art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13), pois enquanto aquele atinge múltiplos interesses coletivos que podem ser heuristicamente reunidos sob a noção de «paz ou ordem pública»68, este somente afeta à administração da justiça. Muito embora se trate de conceito bastante obscuro e de difícil precisão69, boa parte da doutrina costuma identificar a «paz ou ordem pública» com a salvaguarda conjunta da segurança coletiva, do livre exercício dos direitos e liberdades dos cidadãos, e do normal funcionamento das instituições democráticas70. Aliás, na reforma de 2010 do Código Penal Espanhol, que introduziu naquele diploma legal os delitos de organização criminosa e grupo criminoso como um Capítulo VI dentro do Título XXII, dedicado justamente aos «Delitos Contra a Ordem Pública», fez-se as seguintes considerações preambulares:

A sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, se ha optado finalmente, en el propósito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Código Penal, por situarlos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos y libertades constitucionales”71.

Como se vê, o bem jurídico «paz ou ordem pública» abarca múltiplos bens jurídicos coletivos, inclusive a própria «administração da justiça». Ora, se é assim, não se pode cominar ao delito de impedimento ou obstrução à investigação criminal (art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13), que, repita-se, somente lesiona o bem jurídico «administração da justiça», a mesma pena do delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13), que, insista-se, atinge múltiplos bens jurídicos (reunidos sob a rubrica «paz ou ordem pública»), inclusive a própria administração da justiça. Tem-se aí a mesma pena para delitos de gravidade bem distinta, o que, por óbvio, implica em patente violação ao princípio constitucional da proporcionalidade.

IV – o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 e o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare

Como manifestação do Direito Penal do Inimigo, o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 desrespeita o vetusto princípio do nemo tenetur se detegere ou nemo tenetur se ipsum accusare72. Em nosso entorno, tem-se considerado que o princípio nemo tenetur se detegere funda-se na conjunção dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF)73. O direito ao silêncio, expressamente consagrado no art. 5º, LXIII, da CF, constitui apenas uma das dimensões de tal princípio, cuja abrangência é significativamente maior74.

Ao longo dos anos, o Supremo Tribunal Federal tem buscado, com notável esmero, revelar as múltiplas facetas do poliédrico princípio nemo tenetur. Assim, já em 1991, no HC 68.929/SP, observou que o referido princípio abrange não somente o direito ao silêncio (art. 5º, LVII, da CF), como também “a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal”75. Em 2001, no HC 80.949/RJ, assestou que “O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C. Pr. Pen. – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não”76. E em 2009, ao julgar o HC 99.289/RS, aquela Egrégia Corte, mostrando admirável capacidade analítica, proclamou:

Abrangência da cláusula constitucional do ‘due process of law’, que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito contra a autoincriminação.

A garantia constitucional do ‘due processo of law’ abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (…) (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (…).

Alcance e conteúdo da prerrogativa constitucional contra a autoincriminação.

– A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal.

O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação.

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal (…)”77.

Mais recentemente, ao julgar o HC 122.279/RJ, o Supremo Tribunal Federal, tomando por base não somente a sua histórica jurisprudência já referida, como também os ensinamentos de insignes juristas nacionais e internacionais, assinalou que:

O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.

Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.

A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, Günther Dürig afirma que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [“Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.”] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck, 1990, 1/18).

O direito do preso — a rigor o direito do acusado — de permanecer em silêncio é expressão do princípio da não autoincriminação.

A Constituição Federal consagra expressamente o direito do preso de ser informado do seu direito de permanecer calado – art. 5º, LXIII.

No entanto, como ensina Paulo Mário Canabarro Trois Neto, o direito à não autoincriminação tem fundamento mais amplo do que o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Em verdade, o direito é derivado da “união de diversos enunciados constitucionais, dentre os quais o do art. 1, III (dignidade humana), o do art. 5º, LIV (devido processo legal), do art. 5º, LV (ampla defesa), e do art. 5º, LVII (presunção de inocência)” (Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011, p. 104).

(…)

Ainda sobre o tema, colho o estudo doutrinário de Aury Lopes Jr.:

O direito de silêncio está expressamente previsto no art.5º, LXIII, da CB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (…). Parece-nos inequívoco que o direito ao silêncio aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade. Contribui para isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.

Ao estar assegurado o direito de silêncio sem qualquer reserva na Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos, por lógica jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao seu exercício qualquer prejuízo. (…)

(…) O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.

Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.

Como explica FERRAJOLI, o princípio nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recepcionada, a partir do século XVII, no Direito inglês. Dele seguem-se, como corolários, na lição de FERRAJOLI: a) a proibição da tortura espiritual, como a obrigação de dizer a verdade; b) o direito de silêncio, assim como a faculdade do imputado de faltar com a verdade nas suas respostas; c) a proibição, pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade da sua consciência, não só de arrancar a confissão com violência, senão também de obtê-la mediante manipulações psíquicas, com drogas ou práticas hipnóticas; d) a conseqüente negação de papel decisivo das confissões; e) o direito do imputado de ser assistido por defensor no interrogatório, para impedir abusos ou quaisquer violações das garantias processuais’. (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 231-232)”78.

Pois bem. Inegavelmente, o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 tem como objetivo central coagir supostos autores de um delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13) a se absterem de realizar comportamentos que possam minimamente dificultar a investigação desta infração penal e de outras a ela relacionadas. Ocorre que alguns desses comportamentos, muito embora pudessem ser vistos tout court como configuradores do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, por criarem obstáculos à investigação, certamente encontram-se abarcados pelo princípio constitucional do nemo tenetur se detegere. Acaso ver-se-ia todo e qualquer investigado por suposta participação numa organização criminosa compelido a confessar perante a autoridade policial a prática desta infração penal e de outras a ela correlatas, comparecer à reconstituição de fatos, fornecer documentos para exames grafotécnicos etc., sob pena de incorrer no delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13? A pergunta, por óbvio, tem caráter meramente retórico, pois, repita-se, se assim fosse estar-se-ia infringindo a garantia constitucional de que ninguém é obrigado a se autoincriminar79. O Direito não pode consentir que um investigado permaneça indefeso diante dos órgãos de persecução estatal; não pode inseri-lo num contexto que acaba por se equiparar a um dever de contribuir para a sua própria incriminação!80

V – art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 como post factum impunível em relação ao art. 2º, caput, da Lei 12.850/13

No item anterior vimos que alguns comportamentos passivos de investigados por um delito de organização criminosa seriam tout court subsumíveis ao art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Adicionalmente, observamos que, muito embora tais comportamentos pudessem ser vistos, em tese, como obstáculos à investigação do delito de organização criminosa e de outros a ele relacionados, o certo é que se encontram abarcados pelo princípio constitucional do nemo tenetur se detegere. Comportamentos ativos, por sua vez, não estariam abrangidos, em tese, por este princípio81.

Entretanto, parece-nos que diversos comportamentos ativos de membros de organização criminosa que poderiam, em tese, configurar o delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 encontram-se inseridos na categoria dos «fatos posteriores impuníveis». Trata-se, portanto, de uma hipótese de concurso aparente de normas, que deve ser solucionada aplicando-se o critério da consunção82. É o que se passa a demonstrar.

Um post factum impunível pode ser conceituado como um fato que por si só realizaria um tipo penal, mas que por constituir, simplesmente, uma forma de asseguramento ou desfrute de um benefício (ilícito) obtido com a prática de delito anterior, acaba sendo por ele consumido. Pode-se dizer, com Roxin, que “o asseguramento ou desfrute da posição obtida com o fato delitivo prévio é um comportamento tipicamente vinculado a ele e, portanto, não necessitado de pena”83. O conteúdo de injusto do delito anterior abarca o conteúdo de injusto do post factum, de forma que a punição do primeiro delito já esgota e expressa o desvalor conjunto dos fatos. Punir, autonomamente, o post factum constituiria evidente violação do princípio ne bis in idem. A doutrina e a jurisprudência (alienígena) costumam mencionar pelo menos dois pressupostos para a existência de um post factum impunível: em primeiro lugar, o post factum não deve vulnerar nenhum bem jurídico distinto daquele atingido com o delito anterior; ademais, o post factum não deve agravar o dano produzido pelo delito anterior84.

Pois bem. Analise-se agora, à luz de tais considerações, a hipótese de membro de organização criminosa que também pratica conduta em tese configuradora do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13. Deverá responder por ambos os delitos? Antes de oferecermos uma resposta, duas observações se impõem: em primeiro lugar, é de se notar que com a prática ulterior do referido delito não se estará vulnerando qualquer outro bem jurídico: o art. 2º, caput, da Lei 12.850/13 protege múltiplos bens jurídicos, entre eles a administração da justiça85; o bem jurídico protegido pelo art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 é justamente a administração da justiça. Ademais, assinale-se que a prática do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 não implica qualquer agravamento do dano produzido pelo delito anterior.

Como se pode constatar, o conteúdo do injusto do delito de organização criminosa abrange o conteúdo do injusto do delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, razão pela qual a punição daquele delito já esgota e expressa o desvalor de ambos os fatos. Evidência do que se diz é que a doutrina costuma apontar como uma das características do fenômeno da organização criminosa o emprego de meios para dificultar ou até mesmo impedir a sua descoberta. Aliás, no XVI Congresso Internacional da AIDP intitulado “Os sistemas penais ante o desafio do crime organizado”, celebrado em Budapeste (Hungria) em setembro de 1999, chegou-se à conclusão de que entre as características típicas de uma organização criminosa encontra-se “a capacidade de neutralizar os esforços de aplicação da lei”86. Da mesma forma que a doutrina, a jurisprudência também tem considerado como um dos traços do fenômeno da organização criminosa o emprego de meios para subtrair-se da persecução penal. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ao julgar o HC 30.048/AM, ressaltou como características de uma “organização criminosa”87 o “(…) forte poder econômico, de articulação e mobilização, com força suficiente para embaraçar o curso processual (…)”88. Esclareça-se que muito embora o art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/13 não inclua entre os elementos da definição legal de organização criminosa “o emprego de meios para embaraçar ou mesmo impedir a persecução penal”, esta é uma de suas características acidentais89.

VI – Excursus: art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 e Comissões Parlamentares de Inquérito

Imagine-se a seguinte hipótese: particular oferece vantagem indevida a parlamentar para que este encerre as investigações que se desenvolvem no âmbito de uma CPI. O parlamentar a aceita e realiza uma série de ações nesse sentido. Indaga-se: para além dos delitos de corrupção ativa e passiva, praticados, respectivamente, pelo particular e pelo parlamentar, estaria ainda configurado o crime tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13? Parece-nos que não.

Note-se bem: o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 estabelece que incorre nas mesmas penas do delito de organização criminosa aquele que “impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. Ocorre que as Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem poder de investigação de infração penal. Podem (e devem!), sim, investigar fato de relevância político-institucional, mas que não constitua crime. Por óbvio, é concebível que no curso dos trabalhos da Comissão algum delito seja ocasionalmente descoberto (daí a previsão do art. 58, § 3º, da CF de que as conclusões possam ser encaminhadas ao Ministério Público para a promoção da responsabilidade criminal dos seus autores), mas, insista-se, as investigações de uma CPI não se destinam a tanto. Em suma: Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem finalidade persecutória90.

Esse é o exato entendimento do Supremo Tribunal Federal. De fato, já no julgamento do HC nº 71.039/RJ, esta Egrégia Corte proclamou:

A comissão parlamentar de inquérito se destina a apurar fatos relacionados com a administração, Constituição, art. 49, X, com a finalidade de conhecer situações que possam ou devam ser disciplinadas em lei, ou ainda para verificar os efeitos de determinada legislação, sua excelência, inocuidade ou nocividade. Não se destina a apurar crimes nem a puni-los, da competência dos Poderes Executivo e Judiciário; entretanto, se no curso de uma investigação, vem a deparar fato criminoso, dele dará ciência ao Ministério Público, para os fins de direito, como qualquer autoridade, e mesmo como qualquer do povo. Constituição, art. 58, § 3º, in fine91.

Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal voltou a advertir que uma Comissão Parlamentar de Inquérito “não se destina a apurar crimes nem a puni-los”92. Por isso mesmo, na hipótese aventada restariam configurados apenas os delitos de corrupção ativa e passiva, mas não o delito tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13, pois não se estaria embaraçando investigação de infração penal, mas sim investigação de caráter político-institucional (de natureza distinta, portanto).

VII – Uma triste, porém inevitável conclusão: art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 como manifestação de um Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).

A exposição que se acaba de fazer não deixa dúvidas a respeito do acerto de nossa hipótese inicial de trabalho: o art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 viola uma série de garantias constitucionais, devendo ser considerado como clara manifestação, no ordenamento jurídico pátrio, de um ignominioso e aviltante Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht). Quod erat demonstrandum.

1 Kant, Kritik der reinen Vernunft, Frankfurt a. M., 1974, págs. 610 e ss.

2 Parece bastante expressivo que já no século XIX Francesco Carrara, il sommo maestro di Pisa, tenha sustentado que os enunciados da Ciência do Direito Penal consistem em “deduzioni logiche della eterna ragione (…)” (Programma del Corso di Diritto Criminale. Parte Generale, vol. I, 8ª ed., Firenze, 1897, pág. 40). Sobre tal questão cfr. Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho Penal, Montevideo/Buenos Aires, 2003, págs. 155-156.

3 Como afirma Kindhäuser, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft in Universitas 3, 1992, pág. 227. Sobre as razões dessa «expansão desenfreada» cfr. as clássicas monografias de Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1993, passim, e Silva Sánchez, La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, passim.

4 Naucke, Negatives Strafrecht in Negatives Strafrecht. 4 Ansätze, Berlin, 2015, págs. 27 e ss.

5 Naucke, Negatives Strafrecht, págs. 27 e ss. De acordo, Bung, Wissen und Wollen im Strafrecht, Frankfurt a. M., 2009, pág. 25.

6 Como fizera, por exemplo, o segundo Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie in Dreier/Paulson (edts.), Gustav Radbruch. Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2ª ed., Heidelberg, 2003, págs 209-210; o mesmo, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht in Dreier/Paulson (edts.), Gustav Radbruch. Rechtsphilosophie. Studienausgabe, págs. 211 e ss.; o mesmo, Die Erneuerung des Rechts in Die Wandlung 2, 1947, págs. 8 e ss.

7 Assim, Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen, 1962, págs. 243-244; o mesmo, Aktuelle Strafrecht­sprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953, pág. 4; o mesmo, Naturrecht und Rechtspositivismus in Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin/New York, 1975, págs. 283 e ss.; o mesmo, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft in Abhand­lungen, págs. 345 e ss. Na mesma linha, Armin Kaufmann, Das Übernationale und Überpositive in der Strafrechtswissenschaft in Zong Uk Tjong-GS, Tokio, 1985, págs. 100 e ss. Note-se que nem mesmo o sistema teleológico-racional de Roxin prescindiu das categorias lógico-materiais. Cfr. Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts in Radbruch-GS, págs. 260 e ss..; o mesmo, Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik in Lampe-FS, Berlin, 2003, págs. 423 e ss. Na mesma linha, Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft in Roxin-FS, Berlin/New York, 2001, págs. 13 e ss., e págs. 30 e ss.; já antes, o mesmo, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Göttingen, 1971, pág. 38.

8 Seguramente, alguns mencionariam aqui também a teoria do bem jurídico. Sobre a discussão a respeito da capacidade crítica do conceito de bem jurídico cfr. os notáveis trabalhos reunidos em Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (edts.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, Baden-Baden, 2003. Mais recentemente, cfr. as reflexões críticas sobre o tema conduzidas por Stuckenberg, Grundrechtsdogmatik statt Rechtsgutslehre in GA 2011, págs. 653 e ss., e Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, Tübingen, 2012, págs. 127 e ss.

9 Naucke, Negatives Strafrecht, págs. 35 e ss.

10 Nesse sentido, Appel, Verfassung und Strafe: zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, Berlin, 1998, pág. 330.

11 Cfr. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung in ZStW 97, 1985, págs. 753 e ss. (em tom nitidamente crítico). Posteriormente, numa linha descritiva, Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar) in Eser/Hassemer/Burkhardt (edts.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, München, 2000, pág. 52; o mesmo, Personalität und Exklusion im Strafrecht in Spinellis-FS, Athen, 2001, págs. 447 e ss.; o mesmo, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo in Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, págs. 19 e ss.; o mesmo, Terroristen als Personen im Recht? in ZStW 117, 2005, págs. 838 e ss.; o mesmo, Feindstrafrecht? Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit in HRRS 2006, págs. 289 e ss.; o mesmo, La Pena Estatal: Significado y Finalidad, Navarra, 2006, págs. 167 e ss. Da (já) extensa bibliografia sobre o tema cfr. as seguintes coletâneas de artigos: Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez (edts.), Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión, vols. I e II, Buenos Aires, 2006; Vormbaum (edt.), Kritik des Feindstrafrechts, Berlin, 2009. Cfr., ademais, os trabalhos de Pérez del Valle, Zur rechtsphilosophischen Begründung des Feindstrafrechts in Jakobs-FS, págs. 515 e ss.; Polaino Navarrete, Die Funktion der Strafe beim Feindstrafrecht in Jakobs-FS, págs. 529 e ss.; Polaino-Orts, Derecho Penal del Enemigo. Fundamentos, Potencial de Sentido y Límites de Vigencia, Barcelona, 2009; o mesmo, La legitimación constitucional de un Derecho penal sui generis del enemigo frente a la agresión a la mujer in InDret 3, 2008, págs. 1 e ss.; González Cussac, El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de derecho: la doctrina del Derecho penal del enemigo in RP 19, 2007, págs. 52 e ss.; Gracia Martín, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo” in RECPC 7, 2005, págs. 1 e ss.; Cancio Meliá, ¿«Derecho penal» del enemigo? in Derecho penal del enemigo, págs. 57 e ss.; Muñoz Conde, De la tolerancia cero al Derecho penal del enemigo, Managua, 2005; Demetrio Crespo, Del «Derecho penal liberal» al «Derecho penal del enemigo» in Serta: In memoriam Alexandri Baratta, págs. 1.027 e ss.; Sousa e Brito, O inimigo em Direito Penal in RLD 2007, págs. 77 e ss.; Portilla Contreras, El Derecho penal y procesal del “enemigo”. Las viejas y nuevas polítias de seguridad frente a los peligros internos-externos in Bacigalupo-LH , Tomo I, págs. 693 e ss.; Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, 2006; Jiménez Redondo, El diablo como persona en derecho. Sobre la idea de Günther Jakobs de “Derecho penal del enemigo” in Vives Antón-LH, Tomo II, Valencia, 2009, págs. 1.061 y ss.; Pawlik, Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordnung des modernen Terrorismus, München, 2008; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht, Baden-Baden, 2002; o mesmo, Krieg und Politik – Das Politische Feindstrafrecht im Alltag in HRRS 2006, págs. 297 e ss.; Greco, Feindstrafrecht, Zürich, 2010; Bung, Feindstrafrecht als Theorie der Normgeltung und der Person in HRRS 2006, págs. 63 e ss.; o mesmo, Zurechnen-Können, Erwarten-Dürfen und Vorsorgen-Müssen. Eine Erwiderung auf Günther Jakobs in HRRS 2006, pp. 317 y ss.; Arnold, Entwicklungslinien des Feindstrafrechts in 5 Thesen in HRRS 2006, págs. 303 e ss.; Malek, Feindstrafrecht – Einige Anmerkungen zur Arbeitsgruppe “Feindstrafrecht – Ein Gespenst geht um im Rechtsstaat” auf dem 30. Strafverteidigertag 2006 in HRRS 2006, págs. 316 e ss. Também Silva Sánchez, em 2001, apontava para a presença nos sistemas jurídicos de todo o mundo de um “Direito Penal de Terceira Velocidade”, cuja característica marcante consistiria na relativização das garantias processuais e na flexibilização das regras de imputação. Cfr. Silva Sánchez, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid, 2001, págs. 163 e ss.

12 Tal expressão provém de Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen I, Oxford, 2001, § 67. Acredito que é muito mais preciso falar-se aqui em «semelhanças de família» (Familienähnlichkeiten) do que em «características comuns».

13 Já em 1985 o próprio Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, págs. 753 e ss., considerava como um dos traços fundamentais do Direito Penal do Inimigo a violação da máxima cogitationis poenam nemo patitur.

14 Cfr. Cancio Meliá, ¿«Derecho penal» del enemigo?, págs. 88-89: “(…) el mandato de determinación derivado del principio de legalidad y sus «complejidades» ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación penal”.

15 Sobre o tema cfr. a obra de Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, Berlin/New York, 1997, págs. 42 e ss.

16 Cfr. as considerações de um dos mais célebres discípulos de Jakobs, Lesch, »Hörfalle« und kein Ende – Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft em GA 2000, pág. 368.

17 Cfr. Cancio Meliá, El delito de pertenencia a una organización terrorista en el Código Penal Español in REJ 12, 2010, págs. 154-155.

18 Chama a atenção para tal lamentável «estratégia», Corcoy Bidasolo, Crisis de las garantías constitucionales a partir de las reformas penales y de su interpretación por los tribunales in Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Hortal Ibarra (Dirs./Coord.), Constitución y Sistema Penal, Madrid, 2012, pág. 166.

19 Cfr. Lesch, »Hörfalle« und kein Ende, pág. 371.

20 Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, pág. 756.

21 Jakobs, La Pena Estatal, págs. 168-169.

22 Em termos gerais, considera acertado o diagnóstico de Jakobs, Ragués i Vallès, El «Derecho penal del enemigo» en la Expansión del Derecho Penal in Robles Planas/Sánchez –Ostiz Gutiérrez (coords.), La crisis del Derecho penal contemporâneo, Barcelona, 2010, págs. 91 e ss.

23 Moccia, Prospettive non ‘emergenziali’ di controlo dei fatti di criminalità organizzata. Aspetti dommatici e di politica criminale in Moccia (edt.), Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali: Tra Efficienza e Garanzia, Napoli, 1999, p. 151, resume a questão em termos absolutamente precisos: “La legislazione penale contro la criminalità organizzata rappresenta uma tipica espressione di normativa emergenziale, con tutti i difetti che connotano questo tipo di provvedimenti: aprossimazione, caoticità, rigorismo repressivo, simbolicità, caduta in termini di garanzie”. Numa mesma linha, cfr. Rovito, Mentalità emergenziale e crimine organizzato: profili storici in Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali, págs. 11 e ss., com um interessantíssimo excursus histórico sobre o tema; Zaffaroni, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita in Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali, págs. 84 e ss. Sobre a problemática do, assim denominado, “Direito Penal Emergencial” cfr. Moccia, La perenne emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 2011, passim; Prado, Cidadania e Crime in Em torno da jurisdição, Rio de Janeiro, 2010, págs. 59 e ss.; Sica, Direito penal de emergência e alternativas à prisão, São Paulo, 2002, passim. Sobre a problemática do “processo penal emergencial” cfr. Chouckr, Processo Penal de Emergência, Rio de janeiro, 2002, passim; Morais da Rosa, Guia compacto do Processo Penal conforme a teoria dos jogos, 2ª ed., Rio de Janeiro, 2014, págs. 63 e ss.; Cardoso Pereira, Agente encubierto como medio extraordinario de investigación, Perspectivas desde el garantismo procesal penal, Bogotá, 2013, págs. 183 e ss.

24 Naucke, Negatives Strafrecht, pág. 27.

25 Nesse sentido, Bitencourt/Busato, Comentários à Lei de Organização Criminosa, São Paulo, 2014, pág. 85: “O legislador, por fim, não indica os meios ou formas pelas quais o sujeito ativo pode impedir ou embaraçar investigação criminal, ficando em aberto um universo incalculável de possibilidades (…). Trata-se de um tipo penal excessivamente aberto, vago e impreciso, ensejando dúvidas exegéticas. Indiscutivelmente essa descrição típica é extremamente aberta e gera absoluta insegurança sobre quais seriam os atos ou procedimentos que poderiam representar, por exemplo, embaraço à investigação criminal, gerando perplexidade ao intérprete”.

26 Sobre o grave perigo decorrente da utilização de cláusulas gerais cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª ed., Berlin, 1996, pág. 129.

27 O eminente filósofo norte-americano Daniel Dennett, Intuition pumps and other tools for thinking, New York/London, 2013, pág. 29, define da seguinte forma uma reduction absurdum: “The crowbar of rational inquiry, the great lever that enforces consistency, is reduction ad absurdum – literally, reduction (of the argument) to absurdity. You take the assertion or conjecture at issue and see if you can pry any contradictions (or just preposterous implications) out of it. If you can, that proposition has to be discarded or sent back to the shop for retooling. We do this all time without bothering to display the underlying logic: ‘If that´s a bear, then bears have antlers’ or ‘He won´t get here in time for supper unless he can fly like Superman’”. Sobre a estrutura lógica de uma reductio ad absurdum cfr. Blackburn, Oxford Dictionary of Philisophy, 2ª ed., Oxford/New York, 2008, pág. 310.

28 Nesse sentido, Bitencourt/Busato, Comentários à Lei de Organização Criminosa, págs. 86-87.

29 Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, pág. 754.

30 Waldron, Representative Lawmaking in Boston University Law Review 89, 2009, pág. 336.

31 Waldron, Representative Lawmaking, págs. 345 e ss.

32 Cfr. Sternberg-Lieben, Rechtsgut, Verhältnismässigkeit und die Freiheit des Strafgesetzgebers in Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (edts.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, Baden-Baden, 2003, págs. 65 e ss.

33 Cfr. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 4ª ed., München, 2006, § 5/19.

34 Cfr. Palazzo, Strafgesetzlichkeit. Transformation und Vielschichtigkeit eines ,,Fundamentalprinzipsʻʻ, Berlin, 2010, págs. 39 e ss. Sobre tal questão cfr., ademais, Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, § 5/20; Kindhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3ª ed., Baden-Baden, 2008, § 3/5; Eser in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 27ª ed., München, 2006, § 1/17; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7ª ed., Berlin, 2004, § 2/2.

35 Cfr. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, § 5/20; Sobre tal questão cfr., ademais, Rudolphi in Rudolphi/Horn/Günther/Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetz Strafgesetzbuch, 8ª ed., München, 2005, § 1/11; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 2/2. Batista, Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro, 5ª ed., Rio de Janeiro, 2001, pág. 67; Queiroz, Curso de Direito Penal, 8ª ed., Salvador, 2012, págs. 74-75.

36 Cfr. Ortiz de Urbina, ¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e interpretación del Derecho Penal in Montiel (edt.), La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho Penal: ¿decadência o evolución?, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2012, págs. 174 e ss.

37 Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, § 5/22-23

38 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14ª ed., Gieβen, 1847, § 13 (“Alle Uebertretungen haben ihren psychologischen Entste­hungsgrund in der Sinnlichkeit, inwiefern das Begehrungsvermögen des Menschen durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, dass Jeder weiss, auf seine That werde unausbleiblich ein Uebel folgen, welches grösser ist, als die Unlust, die aus dem nicht befriedigten Antrieb zur That entspringt») e § 14 (“Damit nun die allgemeine Ueberzeugung von der nothwendigenVerbindung solcher Uebel mit Beleidigungen begründet werde so muss I. ein Gesetz dieselben als nothwendige Folge der That bestimmen (gesetzliche Drohung). Und damit die Realität jenes gesetzlich bestimmten idealen Zusammenhanges in der Vorstellung Aller begründet werde, muss II. Jener ursachliche Zusammenhang auch in der Wirklichkeit erscheinen, mithin, sobald die Uebertretung geschehen ist, das in dem Gesetze damit verbundene Uebel zugefügt werden (Vollstreckung, Execution). Die zusammenstimmende Wirksamkeit der vollstreckenden und gesetzgebenden Macht zu dem Zwecke der Abschreckung bildet den psychologischen Zwang»); o mesmo, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Tomo I, Aalen, 1966, págs. 49 e ss.; o mesmo, Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht gegen den Oberherrn, Gieβen, 1797, págs. 40 e ss.

39 Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, § 5/23.

40 Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, 6ª ed., Padova, 2009, pág. 61: “Anche una norma di non rigorosa tassatività (…) può svolgere una precisa funzione intimidatrice (…)”; Montiel, Analogía favorable al reo. fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal, Madrid, 2009, págs. 71-72; Ortiz de Urbina, ¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente?, pág. 176.

41 Sobre o tema cfr. Greco, Conveniencia y respeto: sobre lo hipotético y lo categórico en la fundamentación del Derecho penal in InDret 4, 2010, pág. 6.

42 United States v. Reese 92 U.S. 214 (1876).

43 BVerfGE 47, 109.

44 Corte Costituzionale sentenza n. 96/1981.

45 Kokkinakis v. Grecia, 25 de maio de 1993.

46 Coëme and Others v. Bélgica, 22 de junho de 2000.

47 Kononov v. Latvia, 17 de maio de 2010.

48 Huhtamäki v. Finlândia, 06 de março de 2012.

49 Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt 1952, págs. 8 e ss. Cita tal precedente, Roxin, Strafrecht.Allgemeiner Teil I, 4ª ed., München, 2006, § 5/68.

50 Corte Costituzionale sentenza n. 96/1981. Sobre tal decisão cfr. as considerações de Canestrari/Cornacchia/De Simone, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Bologna, 2007, pág. 133; Pagliaro, Principi di Diritto Penale. Parte Generale, 8ª ed., Milano, 2003, pág. 54; Marinucci/Dolcini, Corso di Diritto Penale, vol. I, Milano, 1995, págs. 277-278; Fiandaca/Musco, Diritto Penale. Parte Generale, 6ª ed., Bologna, 2009, págs. 79/80.

51 Corte Costituzionale sentenza n. 96/1981.

52 Sobre a void for vagueness doctrine cfr. Husak, Philosophy of Criminal Law, New Jersey, 1987, pág. 8; LaFave, Principles of Criminal Law, St. Paul, 2003, págs. 85 e ss.

53 Papachristou v. City of Jacksonville 405 U.S. 156 (1972).

54 Chicago v. Morales 527 U.S. 41 (1999). Sobre tal decisão cfr. Dubber/Hörnle, Criminal Law: A Comparative Approach, Oxford, 2014, págs. 96-97.

55 HC 111.017/RS, rel. Min. Carlos Ayres Britto, Segunda Turma (julgado em 07/02/2012).

56 Muito embora raramente o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade de uma norma penal.. Por isso mesmo, tem absoluta razão Streck, A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate “positivismo (neo)constitucionalismo” in Miranda Coutinho/Mont’Alverne Barreto Lima, Diálogos Constitucionais, Rio de Janeiro, 2006, pág. 302, ao assinalar que “Em algumas áreas como o Direito Penal, chega a existir uma espécie de blindagem, que imuniza o legislador contra qualquer interferência da jurisdição constitucional”.

57 Cfr. Hassemer/Neumann, Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, Tomo I, 2ª ed., Baden-Baden, 2005, § 1/35 e ss.; Eser/Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente, 4ª ed., Münche, 1992, § 2/17; Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3ª ed., München, 2008, § 4/12; Porciúncula, Lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo penal: hacia la «exteriorización de lo interno», Barcelona, 2014, pág. 165, nota 877. O termo «porosidade» deve-se ao filósofo vienense Friedrich Waismann, Verifiability in Antony Flew (edt.), Logic and Language: First Series, Oxford, 1952, págs. 122 e ss., quem, sob a influência de Wittgenstein, o definiu como «possibilidade de vagueza» (pág. 126). O primeiro a introduzir o termo «porosidade» (open texture) no âmbito jurídico foi Hart, The Concepto f Law, 2ª ed., New York, 1997, págs. 124 e ss., mas num sentido mais amplo do que aquele utilizado por Waismann. Sobre tal questão cfr. a obra de Endicott, Vagueness in Law, New York, 2000, págs. 37-38, quem, na linha de Hart, utiliza o termo «open texture» num sentido amplo, sem distingui-lo do termo «vagueness»: “The distinction disappears by stipulation for the purpose of this book: like Grice, I have defined ‘vague’ to apply to an expression if there are actual or possible border­line cases of its application. That stipulation seems to cost us nothing, because no one has ever shown that the distinction has any consequences at all for jurisprudence. And, in fact, open texture and vagueness cannot be distinguished as properties of the meaning of expressions by the contingency of whether there are actual borderline cases. Nothing about the meaning of “bald” depends on whether borderline cases happen to exist. In any case, there is so much actual vagueness in law that possible vagueness does not need to concern us, and I will not use the term ‘open texture’”. Schauer, Playing by the Rules. A Philo­sophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, New York, 2002, por sua vez, segue Waismann, fazendo uma clara distinção entre «vagueness» e «open texture»: “Open texture is distinct from vagueness. In contrast to currently identifiable vagueness, open texture according to Wais­mann is the possibility that even the least vague, the most precise, term will turn out to be vague as a consequence of our imperfect knowledge of the world and our limited ability to foresee the future. Open texture is the ineliminable possibility of vagueness, the ineradicable contingency that even the most seem­ingly precise term might, when it confronts an instance unanticipated when the term was defined, become vague with respect to that instance. No matter how carefully we may try to be maximally precise in our definitions, and therefore in the generalizations that those definitions both reflect and create, some unan­ticipated event may always confound us (…) Open texture is this indelible feature of language, a conse­quence of the confrontation between fixed language and a continuously changing and unknown world” (p. 36). Sobre o tema vagueza no âmbito filosófico cfr. a obra de um dos mais influentes filósofos da atualidade, Williamson, Vagueness, London/New York, 1996, quem traça um excelente histórico do problema, desde o famoso paradoxo sorites, proposto pelo lógico grego Eubulides de Mileto, até as modernas contribuições da lógica fuzzy sobre o tema. Veja-se também a obra editada por Keefe/Smith, Vagueness: A Reader, Cambridge/London, 1999, que conta com artigos de importantes filósofos como Bertrand Russell, Max Black, Carl Hempel, Michael Dummett, etc.

58 Como já proclamou a Corte Constitucional alemã em BVerfGE NJW 1978, 101.

59 Como já proclamou a Corte Constitucional alemã em BverfGE 4, 352.

60 Adotam tal critério, por exemplo, Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., Berlin/New York, 1993, § 4/25; Eser in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, § 1/20. Na doutrina italiana, Mantovani, Diritto Penale, pág. 64, sustenta o seguinte: “(…) la funzione garantista del principio di legalità, realisticamente inteso, consiste non nell’eliminare il soggetivismo ineliminabile, né nel realizzare la certezza assoluta, ma soltanto la maggior certezza possibile”.

61 BVerGE 14, 295 e ss.

62 Assim, Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, § 5/70.

63 Os loci classici onde se discorre, com propriedade, sobre o princípio da proporcionalidade são: Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M., 1985, passim; Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden, 2001, passim; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales, 3ª ed., Madrid, 2007, passim; Mendes, O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras em RDJ, vol. I, n˚ 5, 2001, págs. 2 e ss.; Mendes/Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo, 2013, págs. 217 e ss.; Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática transformadora, São Paulo, 1996, págs. 200 e ss.; Sarlet/Marinoni/Mitidiero, Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo, 2013, págs. 348 e ss.; Silva, O proporcional e o razoável em RT 798, 2002, págs. 23 e ss. No que se refere à sua repercussão em matéria penal cfr. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Tübingen, 1996, passim; Appel, Verfassung und Strafe, págs. 171 e ss., 577 e ss.; Mir Puig, El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal in Vives Antón-LH II, pp. 1.357 y ss.; Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, passim; Gama de Magalhães Gomes, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, São Paulo, 2003, passim; Feldens, Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal, 2ª ed., Porto Alegre, 2012, passim;

64 Assim, Mir Puig, El principio de proporcionalidad, págs. 1.361-1.362; Tavares, Teoria do Delito, São Paulo, 2015, págs. 10 e ss.

65 Mir Puig, El principio de proporcionalidad, pág. 1.363.

66 Cfr. Gama de Magalhães Gomes, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, págs. 185 e ss.

67 Gama de Magalhães Gomes, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, págs. 182-183.

68 Assim, Díaz y García Conlledo, Asociación ilícita in Luzón Peña (Dir.), Enciclopedia Penal Básica, Granada 2002, pág. 104; Faraldo Cabana, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el código penal español, Valencia, 2012, págs. 210 e ss.; Greco Filho, Comentários à Lei de Organização Criminosa, São Paulo, 2014, pág. 26: “O bem jurídico é múltiplo. Fazendo-se um paralelo com o antigo crime de quadrilha ou bando, agora associação criminosa (art. 288 do Código Penal), o crime é contra a paz pública, porque assim está catalogado o crime afim. Outros bens jurídicos também são afetados: a administração da justiça, porque o crime organizado essencialmente a desafia (…)”.

69 Assim, Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 15ª ed., Valencia, 2004, pág. 874: “Pocos conceptos son tan confusos, oscuros y difíciles de precisar como el orden público”.

70 Cfr. Krauβ in Laufhütte/Rissing-Van Saan/Tiedemann (Orgs.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Groβkommentar, Tomo V, 12ª ed., Berlin, 2008, § 129/1; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., Berlin, 1969, pág. 509; Lattanzi, Codice Penale. Annotato con la Giurisprudenza e Norme Complementari, Milano, 1995, pág. 1.095; Faraldo Cabana, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales, págs. 210 e ss.

71 BOE 152, 2010, pág. 54.822.

72 Sobre as origens remotas de tal princípio cfr. Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst. Ein Beitrag zur Geltung der Satzes «nemo tenetur se ipsum prodere» im Strafprozess, Berlin, 1977, págs. 67 e ss.; Kölbel, Selbstbelastungsfreiheiten. Der nemo-tenetur-Satz im materiellen Strafrecht, Berlin, 2006, págs. 214 e ss.; Helmholtz, Origins of the privilege against self- incrimination: the role of the european ius commune in New York University Law Review 65, 1990, págs. 962 e ss.; o mesmo, The Privilege and the Ius Commune: The Middle Ages to the Seventeenth Century in Helmholz/Gray/Langbein/Moglen/SmithAlschuler, The privilege against self-incrimination, Chicago/London, 1997, págs. 17 e ss. É interessante assinalar que William Blackstone, já em 1765, no primeiro volume de sua monumental obra Commentaries on the Laws of England, considerava a fórmula “no man shall be bound to accuse himself” como uma das máximas fundantes do common law (Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, Chicago/London, 1979, pág. 68). Apesar de suas origens remotas, costuma-se considerar como um importante marco na história de tal princípio a sua expressa consagração na 5ª Emenda (1791) à Constituição Norte Americana: “No person (…) shall be compelled in any criminal case to be witness against himself”.

73 Assim, mais recentemente, STF RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, data do julgamento 12/08/2014, Segunda Turma; STF HC 101.909/MG, Rel. Min. Ayres Britto, data do julgamento 28/02/2012, Segunda Turma. Na doutrina brasileira cfr. Grandinetti Castanho de Carvalho, Comentário ao art. 5º, LXIII in Canotilho/Mendes/Sarlet/Streck/Leoncy (coords.), Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, 2013, pág. 457; Queijo, O Direito de não produzir prova contra si mesmo, 2ª ed., São Paulo, 2012, pág. 93; Giacomolli, O Devido Processo Penal, 2ª ed., São Paulo, 2015, págs. 206-207; Casara/Melchior, Teoria do Processo Penal Brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro, 2013, págs. 472-473; Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, 6ª ed., São Paulo, 2010, págs. 262-263. Por sua vez, a Corte Constitucional Alemã (BVerfGE NJW 1981, 1.431; BVerfGE NJW 2002, 1.411) tem considerado que o princípio nemo tenetur, embora não esteja expressamente previsto na Lei Fundamental daquele país, goza de status constitucional, fundando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, do livre desenvolvimento da personalidade e do Estado de Direito (arts. 1.1, 2.1 e 20.3, todos da Grundgesetz). Na doutrina alemã cfr. Roxin/Schünemann, 28ª ed., München, 2014, § 25/1.

74 Cfr. Lopes Jr. Direito Processual Penal, 10ª ed., São Paulo, 2013, pág. 242.

75 STF HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello, data do julgamento 22/10/1991, Primeira Turma.

76 STF HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, da do julgamento 30/10/2001, Primeira Turma.

77 STF HC 99.289/RS, Rel. Min. Celso de Mello, data do julgamento 23/06/2009, Segunda Turma.

78 STF RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, data do julgamento 12/08/2014, Segunda Turma.

79 Sobre tal questão cfr. Bitencourt/Busato, Comentários à Lei de Organização Criminosa, pág. 83; Araújo da Silva, Organizações Criminosas: aspectos penais e processuais da Lei 12.850/13, São Paulo, 2014, pág. 29: “Há que se ter cautela, entretanto, com o direito à não autoincriminação, resultante do direito ao silêncio. Destruição de provas que podem incriminar a si próprio, se não constituir outro crime, como dano ou furto, eventualmente até pode ensejar um decreto cautelar de prisão, mas não encontra correspondência ao tipo penal em análise”.

80 Cfr. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen und Schweigerecht des Beschuldigten. Zu den Anwendungsgrenzen der §§ 136 Abs. 1 Satz 2 und § 136a StPO in GA 1998, págs. 378 e ss.

81 Na Alemanha, Schneider, Grund und Grenzen des Strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips, auf der Basis eines generalpräventiv-funktionalen Schuldmodells, Berlin, 1991, págs. 359 e ss. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 137.206/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, entendeu que “O direito à não autoincriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante [fraude processual, art. 347 do CP]”. Uma exceção a essa regra constitui certamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sufragado no julgamento do HC 75.257/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, data do julgamento 17/06/97, Primeira Turma, no sentido de que o comportamento (ativo!) de mentir encontra-se abraçado pelo princípio constitucional do nemo tenetur se detegere. Verbis: “O acórdão contra o qual se dirige o presente habeas corpus reconhece que ‘a jurisprudência e doutrina comungam em que é direito de todo acusado calar, ou falsear a verdade a respeito dos fatos criminais que lhe são imputados’, mas acentua que há uma exceção: ‘quando se cogita de circunstancias em torno de fatos ligados à identidade do réu, pratica ele o crime do art. 299, quando os falseia. Sucede que, no caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não se auto-incriminar com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal”. A decisão do STF leva-nos a reflexionar se, de fato, a distinção naturalística entre comportamento passivo e ativo é realmente adequada para identificarmos as hipóteses de incidência ou não de tal princípio. Ao inferirmos o «dever-ser» a partir do «ser» não estaríamos incorrendo naquilo que G. E. Moore, Principia Ethica, New York, 2004, § 10, chamou de «falácia naturalista» (naturalistic fallacy)? Fica a indagação. Sobre a impossibilidade de se inferir o «dever-ser» a partir do «ser» cfr. Hume, A Treatise of Human Nature, Oxford, 1978, págs. 469-470.

82 Entendendo que o post factum impunível é uma forma de manifestação da consunção, Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11ª ed., Bielefeld, 2003, § 36/13; Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, München, 2003, § 33/219; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, pág. 736; Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Barcelona, 2004, págs. 650-651; Queiroz, Curso de Direito Penal, págs. 127-128; Cirino, Direito Penal. Parte Geral, 3ª ed., Curitiba, 2008, págs. 429-430; Fragoso, Lições de Direito Penal. Parte Geral, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1995, págs. 359-360.

83 Roxin, Strafrecht. AT II, § 33/219.

84 Na doutrina, Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, pág. 736; Mir Puig, Derecho Penal, págs. 78-79; Queiroz, Direito Penal, págs. 127-128. Na jurisprudência: BGH 6, 67; BGH NStZ 1987, 23.

85 Como afirma certeiramente Greco Filho, Comentários à Lei de Organização Criminosa, pág. 26.

86 Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 70 (3-4), 1999, págs. 869 e ss.

87 Na verdade, não se tratava propriamente do delito de “organização criminosa” (que somente surgiu em 2013), mas sim do antigo crime de “bando ou quadrilha”.

88 HC 30.048/AM, Rel. Min. Felix Fischer, data do julgamento 28/10/2003, 5ª Turma.

89 Assim, Baltazar Junior, Crimes Federais, 10ª ed., São Paulo, 2015, pág. 1.257.

90 Assim, Mendes/Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, pág. 855; Silva, Comentário Contextual à Constituição, 3ª ed., São Paulo, 2007, pág. 434; Ribeiro Bastos/Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, v. 4, tomo I, São Paulo, 1995, págs. 274 e ss.; Pinto Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, vol. III, São Paulo, 1992, pág. 139; Mônaco da Silva, Comissões Parlamentares de Inquérito, São Paulo, 1999, pág. 35; Badaró, Processo Penal, 4ª ed., São Paulo, 2016, págs. 123-124. Já antes da Constituição Federal de 1988, Sampaio, Do inquérito parlamentar, Rio de Janeiro, 1964, págs. 3-4.

91 HC n° 71.039/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard, data do julgamento 07/04/1994, Tribunal Pleno.

92 HC n° 75.232/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, data do julgamento 07/05/1997, Tribunal Pleno