Entre nós, a individualização da pena é essencialmente um problema a ser resolvido pelo juiz, não pelas partes, tanto é assim que, como regra, o MP e a defesa nada dizem sobre a eventual pena a ser aplicada, limitando-se a discutir questões relativas à prova e à responsabilidade penal do imputado, razão pela qual só depois de fixada é feita a avaliação sobre se a pena é justa ou não e se é ou não plausível recorrer. Em suma, não há contraditório quanto à individualização da pena.

Temos que tema tão importante deveria ser discutido já por ocasião das alegações finais (talvez antes) seja para estabelecer limites à individualização judicial, seja para efetivar o contraditório e a ampla defesa, seja para evitar recursos protelatórios.

Com efeito, seria de todo razoável que já nas alegações finais o MP propusesse a aplicação da pena que considere justa, considerando as circunstâncias judicias, legais e causas de aumento e de diminuição de pena, a fim de que desde logo a defesa pudesse se manifestar sobre tais questões, permitindo ao juiz uma melhor apreciação e valoração dessas circunstâncias.

Feita essa proposição, o juiz ficaria limitado, não à pena máxima cominada pelo tipo penal, mas àquela proposta pelo MP ou querelante, não podendo aplicar pena acima do requerimento formulado pela acusação, embora pudesse fixá-la aquém do proposto. Cuidar-se-ia, pois, de um limite máximo, não de mínimo de pena.

Nesse sentido, o CPP de Portugal dispõe que1:

Artigo 16.º
Competência do tribunal singular

3 – Compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, mesmo em caso de concurso de infracções, quando o Ministério Público, na acusação, ou, em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.
4 – No caso previsto no número anterior, o tribunal não pode aplicar pena de prisão superior a 5 anos.

Embora não haja entre nós dispositivo semelhante, tampouco uma cultura de discutir a individualização da pena antes da sentença condenatória, nada impede que adotemos tal procedimento, efetivando-se o devido processo legal, sobretudo com o advento da Lei n° 12.850/2013, que conferiu poderes amplíssimos ao MP, relativamente à colaboração premiada envolvendo crime organizado.

1De acordo com Germano Marques da Silva, de simples critério de fixação da competência pelo método da determinação concreta, o art. 16, n° 3 e 4, acaba por ser uma importante manifestação do princípio da oportunidade de controle judicial, que a pena a se aplicar num caso concreto há de ser inferior àquela cominada pela lei. Consolidando-se na nossa ordem jurídica este poder do Ministério Público, é previsível a evolução no sentido de que em todos os casos o tribunal não pode aplicar pena superior àquela pedida pelo MP em cada caso. Seria a plena consagração do princípio acusatório referido também à sanção. Direito processual penal português, v. 1. Lisboa: Universidade Católica, 2015, p.183. Figueiredo Dias e Nuno Brandão anotam que: “Altamente polêmico nos primeiros anos de vigência do CPP, o método de determinação concreta da competência inscrito no art. 16.º, 3, rapidamente se consolidou na prática judicial. Para tanto, foi decisiva a ação do Tribunal Constitucional, que, no Acórdão 393/89, depois reafirmado dezenas de vezes pela jurisprudência constitucional, afastou as várias objeções de inconstitucionalidade que se abateram sobre o preceito. Não há, com efeito, motivo para considerar violado o princípio da jurisdicionalidade em matéria de determinação da pena, porque, no caso, não é ao Ministério Público que cabe a determinação da pena, mas sim ao juiz, ainda que dentro de uma moldura codeterminada pela ação processual daquele. Tal como deve entender-se que a solução legal não belisca o princípio do juiz natural, na medida em que prevê um critério geral devidamente especificado, a concretizar através de uma discricionariedade vinculada posta sobre uma autoridade judiciária que deve reger-se por critérios de estrita objetividade e imparcialidade e por isso suficientemente denso para a pôr a resguardo das manipulações arbitrárias que o princípio do juiz legal pretende prevenir”. Sujeitos processuais penais: o tribunal. Coimbra: 2015.