I)Prisão preventiva e temporária

1)Introdução

Prisões, provisórias ou definitivas, são penas. As prisões provisórias são penas porque impõem ao investigado ou acusado privações graves e, pior, antes de um juízo definitivo de culpa. Além disso, a recente orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de admitir a prisão depois de improvida a apelação da defesa, ainda que pendente de julgamento recurso extraordinário ou especial, a justificar, também por isso, o tratamento de pena que ora lhe damos.

Quando, motivadas por razões excepcionais de prevenção, são admitidas e decretadas no curso da investigação ou do processo, antes da condenação definitiva, fala-se de prisões processuais, provisórias, cautelares ou precautelares, que, no sistema atual, são quatro: prisão em flagrante, temporária, preventiva e prisão decorrente da execução antecipada da sentença.

Como são decretáveis antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não obstante a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5°, LVII), há quem as considere absolutamente incompatíveis com o devido processo legal e o sistema de garantias que encerra.

Ferrajoli, por exemplo, depois de criticar os seus fundamentos, propõe a abolição da prisão preventiva, a mais grave das prisões provisórias:

Um processo sem prisão preventiva. Portanto, essa contradição nos termos, que é a prisão sem sentença definitiva, pode, pelo menos até o primeiro grau de jurisdição, ser suprimida. O imputado deve comparecer livre perante seus juízes, não só para que lhe seja assegurada a dignidade de cidadão presumido inocente, mas também – e diria acima de tudo – por necessidade processual: para que ele esteja em situação de igualdade com a acusação; para que, depois do interrogatório e antes da audiência definitiva, possa organizar eficazmente sua defesa; para que a acusação não esteja em condições de trapacear no jogo, construindo acusações e deteriorando provas pelas suas costas1.

De todas as medidas cautelares pessoais, a prisão preventiva é a mais violenta forma de intervenção sobre a liberdade, razão pela qual a sua decretação – e manutenção – só poderá ocorrer em ultima ratio, isto é, quando forem insuficientes, e enquanto o forem, outras medidas de coação menos lesivas e mais adequadas. A prisão preventiva será abusiva, portanto, sempre que for substituível por medida cautelar diversa (monitoramento eletrônico etc.).

2)Contraditório e cumulação de medidas

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária (CPP, art. 282, §3°).

Embora a lei preveja o contraditório (prévio como regra e diferido como exceção) apenas para a decretação da medida, igual procedimento deverá ser observado quando o juiz houver de revogá-la, substituí-la ou reforçá-la.

Além disso, se o contraditório é obrigatório quando o juiz tiver de decidir sobre pedido formulado pelos interessados, sê-lo-á com maio razão quando se tratar de decisão de ofício, isto é, sem ou contra a manifestação do MP, do querelante, do acusado etc.

Conquanto seja admitida a aplicação cumulativa de medidas cautelares, é evidente, primeiro, que tal só é possível em casos de justificada necessidade; segundo, que a cumulação é incompatível com a prisão preventiva, seja porque constituem alternativas à prisão, seja porque a prisão preventiva implica o máximo grau de privação da liberdade, razão pela qual a cumulação seria de todo abusiva2.

3)Cautelaridade? Em que sentido?

De acordo com a doutrina processual penal, a prisão provisória tem natureza cautelar, cautelaridade a ser entendida como prevenção de danos à investigação e ao processo, isto é, destinadas ao acautelamento do resultado útil do processo, cuja sistematização se deve, em especial, ao processualista civil italiano Piero Calamandrei3.

Atualmente, entende-se, porém, no processo civil, cautelaridade no sentido de proteção do direito material das partes, e não como simples proteção de danos ao processo.4No novo CPC (art. 2945) a tutela cautelar constitui, inclusive, apenas uma das possíveis formas de tutela provisória de urgência, a demonstrar que a doutrina processual penal trabalha com um conceito de cautelaridade (em parte) ultrapassado.

Com efeito, tutelar o processo é proteger, em última análise, o próprio direito em que se funda a cautela, ainda que mediatamente. Ademais, se o processo não é um fim em si mesmo, e sim um meio a serviço de um fim, que é a realização do direito justo, também o é a medida cautelar que vise a tutelá-lo preventivamente. Afinal, não se protege o processo pelo processo, cegamente.

Segundo, porque, se entendermos cautela (apenas) como proteção do processo e não do direito material, direta ou indiretamente, então teremos de concluir que quase nenhuma das atuais medidas cautelares penais reveste-se de efetiva cautelaridade. Além disso, se considerarmos que cautelaridade é sinônimo de constitucionalidade, tais providências seriam inconstitucionais, e não só a prisão preventiva para garantia da ordem pública, como pretende parte da doutrina6.

De fato, quanto à prisão preventiva por conveniência da instrução criminal (tutela da prova etc.), trata-se de medida substituível (em tese) por outros meios que não a prisão (v.g., produção antecipada de prova). Ademais, tutelar a prova significa tutelar o suposto direito que nela se funda, inevitavelmente.

No que se refere à aplicação da lei penal, a eventual fuga do réu do distrito da culpa não produz, em princípio, dano algum ao processo, que seguirá seu curso normal ou será suspenso, a depender do estado em que se encontre. Se já existir sentença, haverá prejuízo à eventual execução da pena, não ao processo propriamente dito.

Finalmente, a prisão para garantia da ordem pública visa a evitar, mais precisamente, a reiteração de crimes, e não a assegurar a utilidade do processo, razão pela qual o que está em causa não é a possibilidade de dano processual, mas a prevenção especial de delitos. Aliás, como o processo penal é o modo constitucionalmente legítimo de realização do direito penal, segue-se que os fins do direito penal e do processo penal são os mesmos: prevenção geral e especial de delitos como forma de proteção subsidiária de bens jurídicos, segundo o devido processo legal7. Com uma singularidade: dado o princípio da presunção de inocência (principalmente), medidas constritivas da liberdade durante o processo, e, mais ainda, durante a investigação, só são toleráveis em casos excepcionais de absoluta necessidade. Porque o crime (grave) é sempre uma condição necessária, mas nunca suficiente, para a decretação e manutenção de medidas de coação.

Também as atuais medidas cautelares diversas da prisão, que se prestam a fins claramente preventivos individuais, em especial as previstas no art. 319, II, III, V, VI, VII, IX, do CPP, careceriam de cautelaridade, visto que pretendem proteger a vítima ameaçada, fazer cessar a atividade criminosa, monitorar o réu etc.

No contexto atual, tutelar o processo não é, pois, um dado essencial, mas acidental, que pode ou não existir. Não por outra razão é que Ferrajoli propõe a abolição da prisão preventiva.

Em resumo, o conceito de medida cautelar ainda dominante no processo penal, importado do processo civil, é um tanto obsoleto e já não serve para justificar (adequadamente) as atuais medidas cautelares pessoais.

É certo, ainda, que a nova teoria da tutela provisória de urgência, compreensiva da tutela cautelar, produzida pela doutrina processualista civil contemporânea é em grande parte imprestável para o processo penal, visto que se ocupa de problemas diversos e com fins igualmente diversos.

Justo por isso, uma parte importante da doutrina penal atual considera que não existe, no processo penal, processo cautelar, ação cautelar, poder geral de cautela, fumus boni iuris e periculum in mora etc. Apesar disso, fala-se de medidas cautelares, cautelaridade das prisões etc., a exigir uma teoria própria e adequada para o processo penal.

4)Princípios que incidem sobre as medidas cautelares: o poder geral de cautela

Dos vários princípios que incidem sobre as medidas cautelares, cabe destacar os seguintes 8: 1)jurisdicionalidade; 2)legalidade; 3)proporcionalidade.

A jurisdicionalidade ou reserva de jurisdição significa que só o juiz ou tribunal (princípio do juiz natural) pode decretá-las ou revogá-las, não podendo fazê-lo as partes (MP, querelante, réu etc.). No máximo, podem, como qualquer pessoa, prender em flagrante delito, cabendo ao juízo decidir sobre a legalidade da prisão.

Nesse caso, a prisão em flagrante será comunicada ao juiz competente, que relaxará a prisão ilegal, concederá a liberdade provisória com ou sem fiança ou substituirá a prisão legal por medida cautelar diversa ou, havendo pedido e presentes os requisitos legais, decretará a prisão preventiva.

De acordo com o princípio da legalidade das penas, só é legítima a decretação de medida cautelar prevista em lei, não podendo o juiz, como regra, se valer do chamado poder geral de cautela (CPC, art. 2979), próprio do direito processual civil.

Com efeito, se, como vimos, os princípios do direito penal incidem sobre o direito processual penal (e vice-versa), não é possível a aplicação de medidas cautelares sem previsão legal expressa, sob pena de violação ao princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege10.

Apesar disso, ainda que em caráter excepcional, e sempre em favor do investigado ou acusado, é razoável e conforme o princípio da proporcionalidade, entendido como proibição de excesso, admitir-se o poder geral de cautela nos casos que comportam prisão processual, em especial a prisão preventiva, a fim de evitar a medida cautelar mais gravosa. Assim, por exemplo, a proibição de acesso à internet ao acusado do crime do art. 240 do ECA, que pune, com pena de 4 a 8 anos de reclusão, a ação de produzir ou filmar cena de sexo explícito envolvendo criança11.

Com efeito, não haveria ofensa aos princípios de legalidade e proporcionalidade das penas se a prisão preventiva fosse substituída pela proibição de acesso à internet, seja porque serviria para evitar a medida extrema de privação da liberdade, seja porque os princípios constituem garantias políticas instituídas em favor do indivíduo destinadas a impedir excessos do poder punitivo.

Em suma, o poder geral de cautela deve ser admitido pelas mesmas razões que são permitidos o uso da prova ilícita em favor do réu, a retroatividade da lei penal mais benigna, a aplicação da pena abaixo do mínimo legal etc., embora o contrário seja vedado pelos princípios da proibição de provas ilícitas, irretroatividade da lei penal e legalidade.

Além disso, a absoluta vedação do poder geral de cautela é prejudicial às garantias do réu e, portanto, incompatível com um modelo democrático de processo penal.

O que de fato não se pode tolerar é o poder geral de cautela como pretexto para a expansão do sistema penal ou como justificativa para constrangimentos ilegais. No entanto, é perfeitamente justificável quando se prestar à sua contenção ou à redução de danos.

Por fim, incide o princípio da proporcionalidade (em sentido amplo), compreensivo da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, razão pela qual a medida cautelar deve ser admitida somente quando absolutamente necessária e enquanto essa necessidade persistir12.

Também por isso, a medida deve ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado.  

Embora haja quem defenda a possibilidade de ampliação dos casos de prisão preventiva para hipóteses não previstas em lei13, a pretexto de evitar proteção deficiente aos direitos fundamentais, temos que tal não é possível, sob pena de violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade das penas, visto que constituem garantias penais instituídas em favor do indivíduo, não do Estado.

Ademais, considerando que importam em graves privações de direitos fundamentais – prisões são sequestros com outro nome -, não raro cumpridas em condições desumanas, as prisões provisórias só devem ser toleradas em caráter excepcional e pelo menor tempo possível, razão pela qual as normas legais que as autorizam devem ser interpretadas restritivamente.

5)Prisão preventiva domiciliar

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar (recolhimento em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial) quando se tratar de preso (CPP, art. 318): 1)maior de oitenta anos; 2)extremamente debilitado por motivo de doença grave; 3)imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência; 4)gestante; 5) mulher com filho de até doze anos de idade incompletos; 6) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.

Não se trata de uma modalidade autônoma de medida cautelar, mas do cumprimento de prisão preventiva em condições especiais, ditadas por razões humanitárias, a exigir a presença de todos os seus fundamentos legais.

Tampouco pode ser confundida com a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (CPP, art. 319, V), seja porque exigem requisitos distintos, seja porque o recolhimento domiciliar impõe ao acusado restrições mais brandas.

6)Fundamentos

A prisão preventiva, como ultima ratio das medidas cautelares, só poderá ser decretada e mantida em casos extremos de necessidade processual, relativamente aos autores, coautores ou partícipes de crimes dolosos (dolo direto e eventual) e preterdolosos graves, já que são também dolosos, mas cujo resultado (punido a título de culpa) vai além do dolo.

As medidas cautelares podem ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. No caso de descumprimento das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (CPP, art. 282, §2° e 4°).

Embora incompatível com o princípio da inércia da jurisdição (ne procedat iudex ex officio) e da imparcialidade judicial, o Código permite que o juiz possa decretá-las no curso do processo de ofício14. Logo, é vedada a prisão preventiva – e qualquer medida cautelar – durante a investigação sem provocação do MP ou sem representação da autoridade policial. Tampouco cabe converter na fase de inquérito, sem requerimento da autoridade competente, a prisão em flagrante ou temporária em preventiva, pois equivaleria a decretá-la de ofício.

Ela é a única modalidade de prisão passível de ser determinada no curso do processo (e também no inquérito), visto que as demais (temporária e em flagrante) só são decretáveis na fase de investigação.

E poderá ser decretada: 1)de modo autônomo ou originário (CPP, arts. 311); 2)como conversão da prisão em flagrante ou temporária; 3)em caráter subsidiário, isto é, em substituição à medida cautelar injustificadamente descumprida (CPP, art. 282, §4°).

A preventiva é sempre provisória, devendo durar o menor tempo possível, e está sujeita à cláusula rebus sic stantibus, valendo enquanto subsistirem as razões que a autorizam.

Como a lei não previu prazo máximo de duração, com alguma frequência a prisão preventiva é mantida por tempo muito além do razoável.

7)Motivação do decreto de prisão

A decretação e manutenção (também a substituição e a denegação) da prisão preventiva será necessariamente motivada por ordem escrita do juiz ou do tribunal competente; motivá-la é indicar a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, além da necessidade cautelar (CPP, arts. 283, 312 e 315). Em resumo, fundamentá-la é apontar os elementos de informação ou de prova de que o investigado ou denunciado é o provável autor, coautor ou partícipe de crime doloso grave (fumus commissi delicti) e que a privação da liberdade é absolutamente necessária para os fins da investigação ou do processo (periculum libertatis). A prisão deve ser justa e necessária.

Além de demonstrar a imprescindibilidade da privação preventiva da liberdade, a decisão deverá indicar a impossibilidade de aplicação ou de substituição por medida cautelar diversa.

Sem motivação, ou com motivação deficiente, a decisão é nula, no todo ou em parte.

Carecerá de fundamentação a decisão que (CPC, art. 489, §1°): 1)limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase do texto legal, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 2)empregar conceitos jurídicos indeterminados (garantia da ordem pública etc.) sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 3)invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; 4)não enfrentar os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 5)limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso se ajusta àqueles fundamentos; 6)deixar de adotar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso ou a superação do entendimento.

Tornaghi continua atualíssimo, portanto15:

O juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantia da ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública…”. Ou então: “as provas dos autos revelam que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar.

Assim, é inválida a decisão que apenas repete os dizeres da lei, sem indicar os fundamentos de fato e de direito, ou que não aponta a necessidade cautelar, ou presume arbitrariamente presentes as hipóteses legais, ou que não refere a vedação de substituição por medida cautelar diversa ou que, embora motivada em relação ao autor, pretende dá-la por fundamentada para os coautores e partícipes pelo só fato do concurso de pessoas, sem individualizar as condutas. À semelhança da sentença penal condenatória, a decisão que determina medida cautelar, a prisão preventiva, em especial, deve ser fundamentada em relação a cada um dos coautores e partícipes do crime (princípio da individualização da pena).

Tampouco é aceitável a chamada motivação ad relacionem, em que o juiz ou tribunal se limita a acolher o pedido prisional com manifesta negligência ou descaso, endossando ou transcrevendo os termos da representação da autoridade policial ou do requerimento do MP. Mas nada impede que cite ou adote, em reforço da decisão, as razões de um e outro, as da defesa, inclusive, para acolher ou rejeitar o pedido.

Por último, não é dado ao tribunal, em habeas corpus ou em recurso interposto pela acusação ou pela defesa, completar, aditar ou reforçar os fundamentos da decisão, devendo apreciá-la nos exatos termos em que foi proferida, sem criar uma nova.

8)Fumus commissi delicti e periculum libertatis

Como o cometimento de delito doloso grave é sempre uma condição necessária, mas nunca suficiente para a decretação da prisão, exige-se a presença de um (ou mais) dos seguintes fundamentos legais: garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal (CPP, art. 312).

Como é óbvio, a prisão preventiva não pode ser decretada para garantir, abstratamente, a ordem pública, a conveniência da instrução ou a aplicação da lei penal, mas por necessidade justificada a partir do caso concreto, razão pela qual há de pressupor a existência de elementos de prova nos autos no sentido de que o acusado está, mesmo preso, a cometer delitos ou que voltará a praticá-los muito provavelmente, em virtude de antecedentes criminais recentes, violação da liberdade provisória etc.

Ou ainda, cumpre apontar indícios concretos de que, em liberdade, certamente empreenderia fuga para lugar incerto ou não sabido. Mais: que está a praticar atos ilícitos que comprometem ou podem comprometer a instrução criminal, como corromper ou ameaçar testemunhas, destruir provas etc.

Afinal, não se trata de garantir, in abstracto, a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a necessidade de aplicação da lei penal, sob pena de se converter a prisão, que é facultativa, em obrigatória.

O que é lícito presumir, em princípio, é a inocência, não a culpa, tampouco os fundamentos da prisão, que devem ser demonstrados concretamente.

Nenhuma medida poderá ser decretada ou mantida se o juiz verificar a possível ocorrência de excludentes de criminalidade, causas especiais de isenção de pena ou de extinção de punibilidade (prescrição etc.), aí incluídas as excludentes de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade. Afinal, não havendo crime punível (fato típico, ilícito, culpável e punível), não há justa causa para a decretação/manutenção de medida de coação (fumus commissi delicti).

Não há necessidade de certeza da incidência de circunstância que exclua o crime ou extinga a punibilidade, a ser apurado segundo o devido processo legal, bastando a verossimilhança ou plausibilidade de sua ocorrência (in dubio pro reo).

9)Garantia da ordem pública e da ordem econômica

Garantia da ordem pública é termo vago e generalíssimo, e, pois, incompatível com o princípio da legalidade das penas, que exige o máximo grau possível de certeza da linguagem técnico-jurídica e a máxima precisão semântica dos conceitos jurídico-penais, razão pela qual tem sido justamente criticada por servir de pretexto para as mais arbitrárias prisões.

Embora a reforma de 2011 tenha mantido a expressão e devesse suprimi-la, a garantia da ordem pública deve ser entendida num sentido restrito e preciso: evitar a reiteração de crimes dolosos graves (CPP, 282, I16). Em suma, como prevenção especial negativa.

Assim, não cabe prisão preventiva a pretexto de prevenir o clamor público ou comoção social, proteger a segurança do investigado ou acusado, assegurar a credibilidade da justiça, forçar o preso a delatar etc., seja porque carecem de cauteralaridade, seja porque são remediáveis por outros meios legais, seja porque ofendem o princípio da não-autoincriminação. Tampouco é justificável pela só gravidade do crime, o caráter hediondo da infração penal ou a crueldade na execução do delito.

É bem verdade que a prevenção individual de delitos graves não é, em princípio, um fim da prisão preventiva, mas uma finalidade da pena mesma, a qual há de pressupor sentença condenatória definitiva, sob pena de violação à presunção constitucional de inocência e, mais, confundir-se processo de conhecimento com processo de execução.

Malgrado isso seja correto como princípio geral, há situações excepcionais que a justificam com fins preventivos especiais, principalmente quando se trata de terrorismo, delinquentes multirreincidentes, habituais ou que, postos em liberdade, logo voltam a cometer delitos graves ou violam sistematicamente as condições da liberdade provisória.

Além disso, se é autorizada para assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva é justificável, com maior razão, quanto a membros de organizações criminosas, delinquentes habituais, multirreincidentes etc. que, comprovadamente, põem em risco a segurança dos cidadãos.

Não há, por conseguinte, inconstitucionalidade da prisão preventiva para evitar a reiteração de crimes graves, porque, para reconhecermos essa ideia extrema, teríamos de partir de uma premissa igualmente extrema, qual seja, a de que a presunção de inocência tem caráter absoluto e não comporta exceção de nenhum tipo. Mais: se a tese fosse correta, teríamos de concluir que as atuais medidas cautelares pessoais, e não só a prisão preventiva para evitar a reiteração de delitos graves, seriam inconstitucionais, já que implicariam um juízo indevido de culpa e, pois, uma relativização ilegal do princípio.

Já vimos também que, se a hipótese de prevenção especial tem ou não natureza cautelar, tal depende do conceito de cautelaridade de que se parte, que, como todo conceito jurídico, deve ser permanentemente atualizado. Não faz sentido continuarmos presos a fórmulas arcaicas.

Além disso, nem sempre é possível (ou desejável) estabelecer uma separação clara e taxativa entre direito penal, processo penal e execução penal, que formam um continuum, e cujas finalidades são, em última análise, as mesmas: proteção do inocente, condenação do culpado, prevenção de reações públicas ou privadas arbitrárias etc., inclusive quando praticadas a pretexto de se investigar, processar e julgar infrações penais.

Por fim, uma coisa é a legitimidade político-criminal da prisão preventiva para casos extremos, outra são os frequentes abusos na sua decretação a pretexto de garantir-se a ordem pública. Como dizia Louk Hulsman, o cardápio não é a refeição, o mapa não é o território17.

Com relação à garantia da ordem econômica, vale, mutatis mutandis, o que foi dito sobre a garantia da ordem pública, que é termo amplíssimo compreensivo das demais hipóteses legais18 (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), a ordem econômica, inclusive. Mas, enquanto a garantia da ordem pública é passível de justificação cautelar restritiva, o mesmo já não ocorre com a garantia da ordem econômica, que ofende o princípio de presunção de inocência; logo, é inconstitucional.

Também incompatível com a Constituição é o art. 30 da Lei n° 7.392/8619, que prevê a prisão preventiva com base na magnitude da lesão causada por quaisquer dos crimes que define, seja porque estabelece uma espécie de prisão obrigatória (sem cautelaridade), seja porque a gravidade da lesão constitui um problema de aplicação da pena.

10)Conveniência da instrução e aplicação da lei

Por conveniência, ou melhor, por necessidade da instrução criminal, deve ser entendida a prisão determinada para a preservação da prova a ser produzida diante de ameaça grave e concreta por ação do investigado ou denunciado, a exemplo de destruição de provas, corrupção de testemunhas ou peritos, risco ponderável de consumar a tentativa de crime etc. Neste último caso, incidiria também a garantia da ordem pública.

Há necessidade da instrução criminal também quando houver ameaças contra os sujeitos processuais (juiz, promotor, querelante etc.) ou tentativa de suborná-los etc.

Como se trata de medida de caráter excepcional para preservar a prova, deve cessar tão logo cesse a ameaça que a autorizava (v.g., depois de colhida a prova em juízo).

Com a previsão legal de assegurar a aplicação da lei penal o que se quer é garantir a execução da sentença condenatória ameaçada pela provável fuga do investigado ou acusado.

Como já foi dito, nenhuma dessas hipóteses legais podem ser presumidas, sem mais, mas demonstradas com base em prova ou indício de prova.

11)Condições para a decretação da prisão

Como regra, não cabe prisão preventiva para os seguintes delitos, sob pena de violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade das penas: 1)culposos; 2)de menor potencial ofensivo, aí incluídas as contravenções; 3)passíveis de suspensão condicional do processo, por cominarem pena mínima não superior a um ano; 4)que prevejam pena privativa de liberdade máxima não superior a quatro anos e forem praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, visto que admitem substituição por pena restritiva de direito (CP, art. 44); 5)quando o provável regime inicial de cumprimento da pena seja o aberto, já que a execução se dará fora da prisão, com recolhimento apenas no período noturno e dias de folga (CP, art. 36); 6)quando for provável a condenação a pena restritiva de direito, ainda que o tipo penal comine pena superior a 4 anos (v.g., tráfico de droga); 7)outras hipóteses incompatíveis com a prisão.

Quanto à provável aplicação do regime semiaberto (CP, art. 33, §1°, b, e 35), não há, em princípio, incompatibilidade, já que a execução da pena se dará em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, ficando o condenado sujeito a trabalho em comum durante o período diurno. Apesar disso, é preciso ajustar a prisão preventiva a esse regime mais brando de execução.

É irrelevante se o tipo penal comina reclusão ou detenção, distinção a ser possivelmente abolida da legislação penal.

Para a apuração da pena máxima cominada, considerar-se-ão as qualificadoras, as causas de aumento e de diminuição de pena. Quando se tratar de percentual variável de aumento de pena (v.g., 1/3 a 2/3), acrescentar-se-á o máximo previsto, diminuindo-se o mínimo legal quando for causa de redução de pena, prevalecendo, em ambos os casos, a pena máxima possível. Incidem, no particular, por analogia, as súmulas 81 e 243 do STJ e 723 do STF20.

Assim, embora o furto simples (CP, art. 155, caput), que comina pena máxima de quatro anos de prisão, não a admitia, a prisão preventiva pode ser decretada para o furto qualificado (CP, art. 155, §4°), já que punido com reclusão de dois a oito anos. O mesmo ocorre com o furto majorado (CP, art. 155, §1°) em razão de repouso noturno (aumento de 1/3).

Não é exceção a associação criminosa (CP, art. 288), porque, embora admita a temporária (Lei n° 7.960/89, art. 1°, III, l), é incompatível com a prisão preventiva, em razão da previsão de pena máxima de três anos de reclusão21.

Havendo concurso material de crimes, somam-se as penas máximas previstas. Já no concurso formal e na continuidade delitiva, acrescentar-se-á o aumento máximo previsto em lei.

É esse o método correto, não o contrário (incidência do percentual mínimo, fazendo prevalecer a pena mínima possível), porque o critério legal é a pena máxima e não a pena mínima cominada.

Ainda que em caráter excepcionalíssimo e por brevíssimo tempo, cabe prisão preventiva para delitos punidos com pena não superior a quatro anos. Mas nunca para contravenções ou crimes culposos. É que os delitos culposos admitem a substituição qualquer que seja a pena aplicada (CP, art. 44, I), razão pela qual é incompatível com a segregação provisória.

É bem verdade que, no caso de descumprimento das condições da medida cautelar, o juiz pode decretar a preventiva (CPP, art. 282, §4°, e art. 312, parágrafo único), razão pela qual há quem a considere possível em crimes culposos22. Temos, porém, que tal só é possível nos casos de violação das condições da prisão cautelar decretada para crimes dolosos, forçosamente, não para os imprudentes, tampouco para as contravenções.

Com efeito, havendo reincidência em crime doloso, não necessariamente reincidência específica (prática do mesmo delito), é possível decretá-la. Não é o caso, porém, quando houver reincidência em delitos culposos ou culposos e dolosos (e vice-versa), nem em contravenção.

Não é cabível a decretação automática da prisão pelo simples fato da reincidência. Como medida cautelar de caráter excepcional, há de tratar-se de reincidência em crime grave, incompatível com medidas alternativas ou substitutivas da pena e também com outras medidas cautelares diversas.

Não faria sentido, por exemplo, que, verificada a reincidência em crime contra a honra, ameaça ou lesões leves etc., fosse imposta, sem mais, a segregação preventiva, sob pena de convertê-la em prisão obrigatória.

Releva notar que, mesmo em caso de condenado reincidente, é possível a substituição da pena, inclusive, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, §3°).

Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, arts. 63 e 64), não prevalecendo  a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Para fins de reincidência, não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Além de considerar a gravidade dos delitos, a compatibilidade com outras medidas cautelares diversas, o cabimento de pena alternativa e o decurso do prazo de cinco anos, cumpre verificar o tempo já decorrido desde a prática do último delito, como critério de avaliação da necessidade da prisão.

Mais: se não houver prova da reincidência ou existir dúvida a esse respeito, a prisão será abusiva.

A lei permite a custódia preventiva, e mesmo que a pena cominada seja igual ou inferior a quatro anos, quando se tratar de crime doloso que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

De acordo com a Lei n° 11.340/2006 (art. 5°), considera-se violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. As medidas protetivas de urgência estão previstas nos arts. 22 e 23 da citada lei, a exemplo do afastamento do agressor do lar, proibição de aproximação da ofendida etc., em relação às quais a prisão preventiva poderá ser decretada em caráter subsidiário.

As demais medidas de proteção estão previstas na legislação especial (Leis nºs 8.069/90, 10.741/2003 e 13.146/2015), respectivamente, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso e Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Por fim, é admitida a prisão preventiva – em verdade, uma espécie de condução coercitiva23 – quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. A hipótese deverá ser interpretada segundo a Lei n° 12.037/2009, que dispõe sobre a identificação criminal, levando-se em conta o princípio nemo tenetur se detegere.

Também aqui não é aplicável a exigência legal de pena superior a quatro anos.

Não cabe prisão provisória – preventiva ou temporária – durante o período eleitoral (Código Eleitoral, art. 23624).

II)Prisão temporária

A prisão temporária é uma forma de privação extraordinária da liberdade para fins de investigação criminal. À semelhança da prisão preventiva, só pode ser decretada quando forem insuficientes medidas cautelares diversas, sob pena de violação aos princípios de legalidade e proporcionalidade das penas.

Ao contrário da preventiva, a prisão temporária apenas pode ser determinada durante a investigação – e nunca de ofício -, de modo que, oferecida a denúncia, precluirá o direito de a autoridade competente (MP ou Delegado de Polícia) postulá-lo.

O inquérito não é indispensável para a determinação da prisão temporária, já que poderá ser precedida de outros elementos informativos (sindicância, comissão parlamentar de inquérito etc.). O que de fato importa é que sua decretação esteja fundada em elementos mínimos de prova. Também por isso, não é necessário prévio indiciamento, embora a lei use o termo “indiciado”, quando o correto era “investigado”.

Como medida de exceção, só pode ser determinada para os graves delitos taxativamente previstos no art. 1°, III, da Lei 7.960/89: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo e latrocínio, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro etc. Nenhum outro delito, que não os que a lei refere de modo expresso, é passível de prisão temporária.

Como medida cautelar, ou que se pretende cautelar, exige a presença dos seguintes requisitos (fumus commissi delict e periculum libertatis): 1)fundadas razões de autoria ou de participação nos crimes que a lei menciona de modo peremptório (ar. 1°, III); 2)imprescindibilidade para as investigações policiais (1°, I).

Quanto à prisão temporária do investigado que não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1°, II, da Lei), cuida-se, em realidade, de uma das possíveis formas de imprescindibilidade para as investigações (item 2), razão pela qual não é um requisito autônomo. O tema é controvertido25.

Seja como for, quando decretada em relação ao investigado que não tiver residência fixa ou que não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, a prisão temporária, uma espécie de condução coercitiva, que deve ser revogada tão logo seja cumprida a sua finalidade.

A crítica feita ao caráter vago e generalíssimo da garantia de ordem pública é perfeitamente aplicável ao pretexto legal de a prisão ser indispensável à investigação. Afinal, tudo é passível em tese de ser considerado imprescindível para uma investigação, a tortura, inclusive.

Justo por isso, cumpre dar ao instituto a mais restrita interpretação possível.

Embora parte da doutrina a considere inconstitucional, quer porque carece de cautelaridade, quer porque resultou de medida provisória convertida em lei, os tribunais superiores nunca assim se pronunciaram. Além disso, foi relegitimada pela Lei n° 12.403/2011.

Compete à autoridade policial representar por sua decretação ou ao MP postulá-la ao juiz ou tribunal. No caso de representação da autoridade policial, será ouvido o MP.

A prisão temporária será sempre decretada com prazo fixo, de cinco dias, prorrogável por igual período, a pedido da autoridade policial. Em se tratando de crime hediondo, o prazo será de trinta dias, prorrogável por mais trinta dias.

Como se trata da duração máxima, nada impede que a prisão seja imposta por tempo inferior, podendo ser revogada antes do termo final.

Expirado o prazo legal, o preso será posto em liberdade, exceto se for decretada a prisão preventiva.

Quanto à motivação do decreto de prisão temporária e eventuais prorrogações, vale, mutatis mutandis, o que foi dito sobre a prisão preventiva.

Por fim, os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

1

Direito e razão. São Paulo: RT, 2014, p.515.

2No mesmo sentido, Gustavo Badaró. Processo penal. São Paulo: RT, 2015.

3Segundo Piero Calamandrei, a quem é atribuída a sistematização do processo cautelar clássico, “a tutela cautelar é, em comparação ao direito substancial, uma tutela mediata: mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz funcionamento da justiça. Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito; são portanto, em relação à finalidade da função jurisdicional, instrumentos do instrumento.” Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 42.

4Como assinalam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a tutela cautelar não pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do processo. Como é evidente, a única utilidade que o autor almeja quando vai a juízo é a tutela do direito material. Assim, a tutela cautelar somente pode ser relacionada com a efetividade da tutela do direito, ou com a segurança da situação tutelável, e não com a ‘seriedade da jurisdição’ (…). A doutrina clássica, ao supor a tutela cautelar como dirigida a assegurar a efetividade do processo, frisou o caráter provisório, isto é, a circunstância de que nasceria para morrer quando da prolação da sentença que decidisse o litígio, pondo fim ao processo. A falta de percepção de que a tutela cautelar se destina a assegurar uma tutela do direito, não sendo, portanto, uma simples decisão marcada pela cognição sumária (provisoriedade), levou a doutrina a incidir no grave equívoco de subordinar o tempo de vida da tutela cautelar à sentença condenatória. Processo cautelar. São Paulo: RT, 2008, p. 24. No mesmo sentido escreve Daniel Mitidiero: “a tutela cautelar, portanto, é uma forma de proteção ao direito no plano material – especificamente, é uma forma de proteção de simples segurança ao direito (…);  a tutela cautelar é uma proteção jurisdicional que visa a resguardar o direito à outra tutela do direito. Não visa a resguardar o processo.”. Antecipação da tutela. São Paulo: RT, 2012, p. 47 e 48.

5Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

6Nesse sentido, Aury Lopes Júnior. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2017. E Roberto Delmanto Júnior: “sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos, baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu o delito; a segunda, de que, em liberdade, e sujeita aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado (…). Com a referida presunção de reiteração, restariam violadas, portanto, as garantias de desconsideração prévia de culpabilidade (Constituição da República, art. 5°, §2°, c/c os arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, e 8º, 2, 1ª parte, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e da presunção de inocência (Constituição da República, art. 5°, LVII), in as modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 179, 2ª edição, Renovar, S. Paulo, 2001. De modo diverso, João Gualberto Garcez Ramos considera que a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública não é cautelar nem antecipatória, mas medida judiciária de polícia, justificada e legitimada pelos altos valores sociais em jogo. A magistratura, formada por agentes políticos do Estado, tem papel suficientemente importante na defesa social que a legitima politicamente para decretar a medida, não referente, todavia, à atividade concreta que desenvolve no processo penal condenatório. Tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: 1998, p.143.

7Víctor Moreno Catena e Valentín Cortés Domínguez, embora critiquem a prisão para evitar a reiteração de delitos, reconhecem que “a medida cautelar só pode ser justificada na medida em que seja absolutamente imprescindível para a defesa dos bens jurídicos fundamentais”. Derecho procesal penal. Valencia: tirant lo blanch, 2015, p.317 e ss. De acordo com Rogério Schietti, tanto a prisão preventiva quanto as medidas cautelares destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça), ou, ainda, a própria sociedade, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. Prisão cautelar. Rio: Lumen juris, 2011, p. 138.

8Paulo Tonini (Manuale di procedura penal. Milano: Giuffrè Editore, 2016, pp. 422/424), refere oito características: 1)instrumentalidade; 2)urgência; 3)prognose de culpabilidade; 4)imediata executividade; 5)provisoriedade; 6)previsão legal; 7)jurisdicionalidade; 8)impugnabilidade.

9Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

10Em sentido contrário ao poder geral de cautela, Gustavo Badaró (Curso de processo penal. São Paulo: RT, 2015) e Aury Lopes Júnior (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2017).

11Rogério Schietti Cruz. Prisão cautelar, cit.

12Art. 316 do CPP: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

13Nesse sentido, Andrey Borges de Mendonça (Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Gen/Método, 2011, pp. 258/260): Realmente, decorre do princípio constitucional da proporcionalidade, em sua vertente positiva, que não se pode permitir a proteção deficiente ou insuficiente aos direitos fundamentais (…). Parece-nos, portanto, que em hipóteses excepcionais e devidamente justificadas e fundamentadas, o magistrado poderá indicar concretamente que a prisão é a única medida adequada para tutelar os bens jurídicos indicados no art. 282, I, do CPP, mesmo que não preenchidos os requisitos do art. 313. Porém, sempre com observância do princípio da proporcionalidade, evitando-se situações de abuso ou de manifesto desequilíbrio entre a medida cautelar e o provimento final.

14Em sentido diverso, Rogério Schietti: “Situação bem diversa há de ser a do juiz que, no curso da ação penal defronta-se com situações que lhe exijam a tomada de decisões independentemente da manifestação prévia de alguma das partes. Com o propósito de exercitar a jurisdição penal, – que, sublinhe-se, não interessa tão somente às partes, mas a toda coletividade – e oferecer uma prestação jurisdicional que corresponda aos anseios de justiça e que atenda aos interesses superiores que subjazem à persecução penal (liberdade, honra, dignidade da pessoa humana etc.), o juiz deve ser autorizado, se necessário e nos limites e condicionamentos legais, a tomar decisões como a de decretar a prisão preventiva do acusado”. Prisão cautelar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.117-118. Assim também Eugênio Pacelli. Curso de processual penal. São Paulo: Atlas, 2016. E Andrey Borges de Mendonça. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Gen/Método, 2011.

15Instituições de processo penal, v.3. São Paulo: Saraiva, 1978, p.334.

16Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

17Hulsman, Louk; Bernat de Celis, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karam. Niterói: Ed. Luam, 1993.

18Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

19Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.

20Súmula 723 do STF. Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Súmula 243 do STJ. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Súmula 81 do STJ. Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

21Em sentido contrário, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2016.

22Nesse sentido, Rômulo de Andrade Moreira (Da prisão preventiva, das medidas cautelares e da liberdade provisória. Florianópolis: Empóriododireito, 2016, pp.57/58). Para quem, excepcionalmente (mesmo porque a prisão preventiva só será decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, nos termos do art. 282), permite-se a prisão preventiva mesmo em crime culposo e qualquer que seja a pena privativa de liberdade cominada. Não seria mais necessária a demonstração daqueles outros requisitos (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), caso o crime envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência(esse seria um novo requisito) ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. (idem). E Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2016.

23Renato Brasileiro de Lima. Manual de direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016.

24Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

25

Ver Renato Brasileiro Lima. Manual de direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016.