De acordo com a Constituição (CF, art. 5°, LVII), ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória1. Trata-se de uma presunção juris tantum (relativa), não juris et de jure (absoluta), porque, se o fosse, absolutamente nada poderia ser feito contra o suposto autor de um crime.

Embora a CF fale de culpado, o princípio é aplicável também aos condenados a medidas de segurança (internação em hospital psiquiátrico etc.).2Diz-se culpado todo aquele que for assim declarado por sentença em razão da prática de infração penal punível (crime ou contravenção).

Presumir inocente ou não considerar culpado são fórmulas equivalentes que não afirmam que o indiciado, o denunciado ou o sentenciado seja de fato inocente, mas que, apesar de eventualmente preso em flagrante e ter confessado o crime, de responder a uma investigação, a processo ou já condenado (sem trânsito em julgado), e tudo mais conspirar contra ele, deve ser tratado como se inocente fosse.

Cuida-se, pois, de uma regra de tratamento (e de prova) que permanece válida ainda que contrarie todas as circunstâncias e provas do crime, de modo que o princípio incide (em todos os graus de jurisdição) independentemente da verossimilhança da imputação que recai sobre o acusado.

Como se trata de uma presunção relativa de não culpabilidade, é possível a adoção, mas sempre em caráter excepcional, de medidas cautelares pessoais e reais contra o indiciado ou acusado. A prisão provisória obrigatória é vedada, por mais grave o delito. Assim, por exemplo, só é legítima a decretação de prisão preventiva se houver prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti) e o periculum libertatis. Nem impede a realização de acordo de transação ou de suspensão condicional do processo (Lei n° 9.099/95), entre outros.

Dado o status legal de não culpado, de inocente, cabe à acusação (MP ou querelante), e não ao réu, todo o ônus de provar – validamente – a punibilidade do denunciado segundo o devido processo legal. Não se prova a inocência, mas a culpa.

Justo por isso, compete ao órgão acusador (e somente a ele) demonstrar a veracidade dos fatos alegados na denúncia/queixa, isto é, o cometimento de uma infração penal punível (crime ou contravenção) com todos os seus elementos essenciais e acidentais3. Mais concretamente: é dever seu provar que houve um crime (v.g., um homicídio, não um suicídio), praticado dolosamente, e não por imprudência, que não concorreram excludentes de tipicidade, de ilicitude, de culpabilidade (erro de tipo, legítima defesa, erro de proibição inevitável etc.) ou causas extintivas de punibilidade (prescrição etc.).

Além de fazer prova da prática de um delito, deve também provar eventuais circunstâncias qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes (v.g., emprego de veneno, motivo fútil ou torpe, reincidência etc.). Se houver dúvida razoável quanto aos fatos, ao direito ou quanto às circunstâncias, deverá favorecer o imputado. O princípio in dubio pro reo vale, pois, para as questões fáticas e jurídicas, para os temas principais e acessórios.

Assim, não cabe ao acusado provar o seu álibi (embora recomendável que o faça), nem demonstrar a presença de causas de justificação (legítima defesa etc.)4. Mas isso não quer dizer que a defesa deva se limitar a fazer alegações sem se preocupar com a prova e a verossimilhança de suas teses, seja em razão dos riscos inerentes a uma tal postura, seja em virtude da possibilidade de anulação do processo por ausência de defesa.

Não são aplicáveis, por conseguinte, ao processo penal as regras sobre a repartição do ônus da prova, nem as presunções legais do Código de Processo Civil (CPC, arts. 373 e 374). Também por isso, é de todo criticável o art. 156, caput, do CPP5. Não tem valor algum tampouco o frequentemente invocado in dubio pro societate, por implicar uma inversão indevida do dever de provar6.

De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Não é possível, por isso, aumentar-se a pena a pretexto de o condenado responder a inquéritos, a ações penais ou já ter contra si outras condenações (não transitadas em julgado), sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, independentemente do nome que se dê à circunstância judicial (personalidade voltada para o crime, maus antecedentes, má conduta social etc.).

Apesar disso, há precedentes do próprio STJ contra a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, que exige primariedade e bons antecedentes, se o agente responder a inquéritos ou a processos. A contradição é evidente, já que, se não há maus antecedentes para fins de majorar a pena-base, tampouco haverá para efeito de negar o privilégio da referida lei de drogas (redução de 1/6 a 2/3). Num e noutro caso, o fundamento para impedir a valoração contra o réu é precisamente o mesmo: violação ao princípio da presunção de inocência.

O princípio é aplicável também à execução penal, já que sempre que houver dúvida, por exemplo, sobre se o condenado praticou ou não falta grave, se tem ou não direito à progressão de regime, se violou ou não as regras do livramento condicional, tal contará em seu favor.

Quanto à revisão criminal (CPP, art. 621), cabe ao condenado fazer prova das alegações que autorizariam a rescisão da coisa julgada. Mas, ao contrário do que pretende parte da doutrina7, havendo dúvida razoável sobre a legitimidade da condenação, é possível desconstituí-la. Assim, por exemplo, se o autor da revisão alega inocência e as novas provas produzidas instalam dúvida razoável sobre a plausibilidade da condenação, é justo anulá-la. Afinal, não seria razoável manter uma condenação que possivelmente encerra um erro judiciário.

1O princípio, que remonta ao direito romano, constou da declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789 (art. 9°) e está previsto em vários tratados internacionais, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 2).

2De um modo geral, a doutrina considera que a sentença que aplica medida de segurança ao inimputável autor de crime é “absolutória imprópria”; absolutória porque reconheceria uma causa excludente de culpabilidade (a inimputabilidade) e imprópria porque aplicaria, apesar isso, uma sanção penal (medida de segurança). Temos, porém, que se trata de uma sentença condenatória, seja porque todos os requisitos exigidos para a condenação devem estar presentes (fato típico, ilícito, culpável e punível, exceção feita à inimputabilidade por transtorno mental grave), seja porque a medida de segurança é tão ou mais lesiva à liberdade quanto a pena propriamente dita. Para maiores detalhes, ver Paulo Queiroz, direito penal, parte geral. Salvador: juspodivm, 2017.

3 Nesse sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 1974, p.211 e ss.

4Em sentido contrário, Fernando da Costa Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado. Vol. I. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 505): “ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argui legítima defesa, estado de necessidade etc…, o onus probandi é inteiramente seu (…) Se alegar e não provar, a decepção também será sua…”.

5Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II–determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

6Ver Aury Lopes Júnior. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

7Assim, por exemplo, Renato Brasileiro de Lima. Manual de direito processual penal. Salvador: editorajuspodivm, 2017.