Significado e implicações

O princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere, nemo tenetur ipsum accusare, privilegie against self-incrimination etc.), inerente à ampla defesa e à presunção de inocência, assegura ao suposto autor de crime (investigado, denunciado, testemunha) o direito de não produzir prova contra si mesmo1.

Significa que o possível acusado de infração penal pode (livremente) colaborar ou não colaborar com a investigação, já que é sujeito de direito e não simples objeto da prova; mas, se não quiser cooperar, ninguém poderá obrigá-lo a tanto, razão pela qual, quando houver ilegal constrangimento, a confissão ou prova assim obtida será ilícita e arbitrária a eventual prisão.

Embora a Constituição (art. 5°, LXIII) se limite a dizer que o “preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, o direito ao silêncio constitui apenas uma das possíveis manifestações do princípio, não a única, talvez nem a mais importante, inclusive.

O nemo tenetur tem caráter essencialmente negativo, pois consagra um direito de não fazer, de não colaborar, mas não um direito de fazer; é assegurada, por conseguinte, uma omissão, não uma ação. Justo por isso, não se presta a justificar condutas como destruição de provas (queima de documentos, remoção de sangue do local do crime etc.). Não fosse assim, seria possível (em tese) invocá-lo para legitimar os mais diversos crimes, a exemplo da morte da testemunha que presenciou o homicídio e a respectiva ocultação do cadáver.

Com relação à incidência no direito civil, a eventual recusa do réu em se submeter ao exame de código genético gera presunção legal de paternidade (Lei n° 12.004/2009), a qual não incide no processo penal, por força (inclusive) do princípio do estado de inocência.

Quanto às atuais implicações penais e processuais penais, há um certo consenso no sentido de que o princípio compreende: 1)o direito ao silêncio, preso ou solto o investigado (CF, art. 5°, LXIII; CPP, art. 186, parágrafo único2), podendo, inclusive, responder a certas perguntas e não responder a outras, silêncio que não pode ser interpretado em seu desfavor, nem implica confissão; 2)a necessidade de ser previamente informado dessa garantia; 3)privilégio de não prestar juramento ou compromisso de dizer a verdade; 4)o direito de se recusar a entregar documentos e de praticar qualquer comportamento ativo que o incrimine (fornecer material grafotécnico etc.); 5)a recusa de participar de reconhecimento, acareação ou reprodução simulada dos fatos; 6)o direito de ser dispensado do interrogatório (CPP, art. 457, §2°, final); 7)a vedação de perguntas capciosas ou em tom de ameaça que induzam o indivíduo à confissão ou delação; 8)o direito de não se submeter ao teste de alcoolemia (exame do bafômetro) nos delitos de trânsito; 9)a possibilidade de invocação do princípio perante qualquer juízo ou autoridade pública, cível ou criminal, policial ou parlamentar; 10)a não caracterização dos delitos de falso testemunho, desobediência ou desacato, quando no exercício estrito do privilégio; 11)a disponibilidade da garantia pelo colaborador na forma do art. 4°, §14, da Lei n° 12.850/20133; 12)a ilegalidade de toda prisão fundada na recusa de colaborar com a investigação; 13)apesar do direito ao silêncio, o investigado ou acusado tem o dever de se identificar pelos meios legais, revelando nome e apelidos etc; 14)a legalidade das provas não invasivas, isto é, que não ofendam a integridade física do suspeito ou que não dependam de ação do indivíduo, com ou sem sua anuência, a exemplo de inspeções ou verificações corporais e coleta de material orgânico por ele descartado (v.g., sêmen contido em camisa de vênus, saliva em copos, cigarros etc.).

A doutrina diverge, porém, sobre diversos temas, tais como: 1)possibilidade de recusar-se a fornecer material biológico para obtenção de perfil genético nos termos da Lei n° 12.654/2012, para fins de identificação criminal; 2)implicações das declarações falsas ou mentirosas; 3)legitimidade da condução coercitiva do investigado ou acusado.

Questões controvertidas

Coleta de material genético

Todos somos passíveis de identificação civil na forma da Lei n° 12.037/2009, que dispõe sobre os meios ordinários de identificação (carteira de identidade, passaporte etc.). Já a identificação criminal, isto é, para fins de investigação criminal, é uma forma extraordinária de identificação e pressupõe a impossibilidade de identificação pelos meios comuns ou quando houver dúvida sobre a identidade do indivíduo.

Assim, sempre que for possível a identificação civil, é vedada a identificação criminal, como dispõe a Constituição, cujo art. 5°, LVIII, diz que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Nesse contexto, a coleta de material genético introduzida pela Lei n° 12.654/2012 é uma forma excepcional de identificação criminal. Não é, pois, ou não o é ainda, uma forma de identificação civil, embora possa vir a ser no futuro4.

Além disso, a identificação criminal (datiloscópica, fotográfica, coleta de material biológico etc.) é admitida quando for imprescindível à investigação criminal e só é possível por meio de decisão judicial fundamentada (reserva de jurisdição). Mais: a coleta de material biológico ou de perfil genético só poderá ocorrer durante o inquérito policial ou processual penal, a requerimento da acusação ou da própria defesa.

Também os condenados por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (homicídio doloso, estupro etc.) e hediondos (Lei n ° 8.072/90, art. 1°) serão necessariamente submetidos à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA. A identificação será armazenada em banco de dados sigiloso, e poderá ser acessada, mediante decisão judicial, pela autoridade policial para fins de investigação.

A questão que se impõe é: quando o investigado, réu ou condenado se opuser à coleta de material genético (coleta de sêmen, sangue, suor e lágrima etc.), é possível fazê-lo à força?

De um modo geral, a doutrina responde afirmativamente, invocando o princípio da proporcionalidade5.

O STF já teve ocasião de julgar – em causa cível e antes do advento da Lei n° 12.654/201 -, no sentido de que o acusado não está obrigado a se submeter a exame de DNA. Na ocasião o Ministro Marco Aurélio assinalou6:

Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

Temos que a razão está com a doutrina minoritária. Como observa Renato Brasileiro de Lima, “em se tratando de prova invasiva ou que exija um comportamento ativo, não é possível a produção forçada da prova contra a vontade do agente. Porém, se essa mesma prova tiver sido produzida, voluntária ou involuntariamente pelo acusado, nada impede que tais elementos sejam apreendidos pela autoridade policial. Em outras palavras, quando se trata de material descartado pela pessoa investigada, é impertinente invocar o princípio nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja inorgânico (decorrentes do contato de objetos com o corpo, tais como copo, ou garrafas sujas de saliva etc.). Exemplificando, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza”7.

Com efeito, o princípio da proporcionalidade há de incidir, no processo penal, não para relativizar garantias, mas, ao contrário, para proteger o indivíduo contra eventuais excessos do poder punitivo. Logo, ainda que haja consentimento válido para tanto, a extração de material biológico há de ser admitida apenas para crimes especialmente graves e desde que não existam meios menos invasivos de produção da prova. Tampouco será tolerada quando puser em risco a vida, a saúde ou a integridade física do investigado.

Se quisermos tratar o acusado como sujeito de direito, e não como objeto da prova, a coleta de material biológico nunca poderá se realizar à força. O investigado, réu ou condenado, portanto, pode legitimamente recusar-se a se submeter a essa pequena tortura. Como escrevem Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos8:

Em nosso entender, a dignidade da pessoa humana e suas explicitações representadas pelos direitos à integridade pessoal, à liberdade, à intimidade e à não-autoincriminação, fazem barreira à transformação da pessoa, dentro e fora do processo penal, em objecto ou banco de prova e à consecução de finalidades de eficiência processual (a “procura da verdade material” a que se refere o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto) por essa via. Quer essa coisificação se traduza na extracção coactiva de declarações, como acontece com a tortura, ou na recolha de ar expelido, de saliva, de sangue ou urina. Todos são segmentos da corporeidade que formata a condição humana e constitui o suporte biológico da unidade ética que cada pessoa é. O respeito pela dignidade intrínseca àquela condição e a esta unidade impõe que esses ‘pedaços de si’ não sejam obtidos à revelida da sua vontade.

Possíveis implicações de uma falsa declaração

Há quem defenda ser possível majorar a pena quando o réu mentir em juízo, pois, ao assim agir, violaria o dever de lealdade processual9. Temos, porém, que tal não é possível, visto que: 1)o dever de dizer a verdade só pode ser imposto a testemunha, perito etc., os quais responderão, em tese, por crime de falso testemunho (CP, art. 342); 2)o direito à ampla defesa permite a alegação de toda e qualquer tese, por mais inverossímil ou mesmo imoral; 3)mentir (na condição de réu) não é crime; tampouco a mentira pode justificar a aplicação de pena ou acréscimo de pena; 4) o só fato de mentir em juízo não diz absolutamente nada sobre a personalidade ou a conduta social do acusado; 5)a mentira não é em si mesma condenável, assim como a verdade não é em si mesma louvável, tudo dependendo do contexto e das motivações subjacentes10; 6)o interrogatório é essencialmente um meio de defesa.

Já Carrara assinalara que o réu tem o direito de se calar sem que isso implique qualquer prejuízo ou circunstância agravante por se negar a responder11. Mais recentemente Ferrajoli afirma que o princípio nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório e dela se seguem, como corolários, além do direito ao silêncio, a faculdade de o imputado faltar com a verdade em suas respostas12.

Apesar disso, quando houver atribuição falsa de crime a outrem, o agente poderá responder, entre outros, por crime de calúnia, denunciação caluniosa ou autoacusação falsa (CP, arts. 138, 339 e 341). Aliás, de acordo com a Súmula 522 do STJ, a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

É que, conforme vimos, o nemo tenetur tem implicações essencialmente negativas (direito ao silêncio, direito de não colaborar etc.), e não positivas, de praticar determinadas ações.

É certo, ainda, que o colaborador poderá responderá pelo crime do art. 19 da Lei n° 12.850/2013 (colaboração caluniosa)13.

Condução coercitiva

De acordo com o art. 260 do CPP, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Inicialmente, é de ver que, se não houver prévia intimação do réu e, pois, efetiva recusa de participar do ato, a condução será manifestamente ilegal.

Ademais, parece que, como o interrogatório no sistema atual, constitui, essencialmente, uma oportunidade de o réu exercer seu direito de defesa, não faz sentido algum constrangê-lo a tanto, isto é, obrigá-lo a comparecer ao ato. O que de fato importa, para exercício do contraditório e da ampla defesa, é que seja intimado na forma da lei e avalie se deve ou não comparecer ao interrogatório ou outro ato processual, se deve ou não fazer uso do direito ao silêncio etc. Consequentemente, qualquer ameaça ou constrangimento no sentido de fazê-lo comparecer ao ato contra a sua vontade será ilegal, abusivo.

Em suma, a condução coercitiva viola o nemo tenetur, como ensina Fernando da Costa Tourinho Filho14:

Se o acusado tem o direito de constitucional de permanecer calado, por óbvio não se justifica a condução coercitiva para que se proceda a interrogatório. Parece mesmo que o art. 260 tinha importância antes de a Constituição haver consagrado o direito ao silêncio, para que o Juiz pudesse valer-se das regras do art. 186, última parte, e 198, ambos do CPP. Tendo tais normas sido revogadas, parece claro que com elas também desapareceu, no particular, a razão da condução coercitiva. É verdade que o art. 260 cuida também da necessidade da presença do acusado para um reconhecimento, acareação ou qualquer ato sem que ele não possa ser realizado. Quanto ao reconhecimento ou acareação, sabe-se que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si mesmo, e, desse modo, injustificável seria a condução coercitiva.

1 O princípio foi previsto na Constituição da Virginia (1776), cujo artigo 10 dizia que o investigado “Não pode ser forçado a produzir provas contra si próprio; e nenhum indivíduo pode ser privado de sua liberdade, a não ser pôr um julgamento dos seus pares, em virtude da lei do país”; e também na Quinta Emenda à Constituição americana (1791), que diz que a pessoa em nenhum caso criminal poderá ser compelida a ser testemunha contra si mesma. Atualmente está previsto em diversos tratados internacionais, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica (art. 8°, §2°, g) e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, g).

3 O art. 4°, §14, da Lei, dispõe que: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.”

4 Propondo a ampliação dos meios de identificação civil para todos os brasileiros, inclusive por meio da coleta de material biológico, Guilherme de Souza Nucci. Leis penais e processuais penais comentadas, v.2. São Paulo: RT, 2012.

5Nesse sentido, Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos. O direito à não auto-inculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional português. Coimbra: Coimbra editora, 2009. Assim também, Maria Elizabeth Queijo, “o nemo tenetur se detegere, como outros direitos fundamentais, não é absoluto, devendo coexistir no ordenamento jurídico com outros direitos e valores, como a paz social e a segurança pública, igualmente tutelados (limites implícitos e imanentes). Por isso, admitem-se restrições ao referido direito, em caráter excepcional, que deverão ser operadas sempre por lei, estrita e prévia, que atenda ao princípio da proporcionalidade, sob pena de inconstitucionalidade.” O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2012, p.485.

6 STF, tribunal pleno, HC 71.373/RS, Rel. Marco Aurélio, j.10/11/94, DJ 22/11/1996.

7 Manual de direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016, p.80. No mesmo sentido, Thiago Ruiz (a prova genética no processo penal. São Paulo: Almedina, 2016, p. 128), para quem “…para aceitar como lícita a prova extraída corporalmente deve existir a conformação do acusado, e mais, para o consentimento ser válido, é necessária a presença de um advogado no momento da aquiescência do acusado em ceder ser material genético e que seja assegurado o direito à informação sobre os direitos do acusado, principalmente o direito à não autoincriminação. Posto que, no sistema acusatório contemporâneo, o acusado é um sujeito de direitos e não um objeto da prova. Ademais, a determinação compulsória para a colheita de prova no corpo do acusado ofende os direitos fundamentais e garantias que lhe respaldam, como a intimidade, a integridade física, a dignidade da pessoa humana e o direito à proteção dos dados pessoais, o último, em razão da possibilidade de acesso ao segredo genético do indivíduo, isto se a técnica utilizada pelo perito recair sobre o DNA codificante”.

8O direito à não auto-inculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional português. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p.31.

9 Nesse sentido, Vladimir Aras (A mentira do réu e o art. 59 do CP, in Garantismo penal integral. São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p. 298/9): “O ordenamento jurídico brasileiro premia a verdade e repudia a mentira. Embora não seja crime mentir em sua própria defesa, a mentira do réu (diferentemente do seu silêncio) pode ser considerada em seu desfavor, retirando a credibilidade da tese defensiva, assim como pode redundar no reconhecimento de conduta social ou personalidade antiética, no exame dos requisitos subjetivos dos institutos regulados nos arts. 44, inciso III (substituição de pena), 59, inciso II (cálculo da pena-base), e 77, inciso II (sursis), do Código Penal, e no art. 89 da Lei n° 9.099/1995 (suspensão condicional do processo). Mais adiante: “Não se quer tipificar a mentira do réu. Não se pretende que o acusado mendaz possa vir a ser condenado por falso testemunho. Isso é desnecessário e desproporcional. Mas quer-se fazer ver que o réu não tem o direito ou a faculdade de enganar, iludir ou fraudar o processo, seja por mentiras documentais ou por mentiras verbais. Tem o acusado o direito de silenciar e isso é suficiente para a sua defesa, pois conclusão adversa alguma pode ser extraída daí. Se mentir e ficar evidenciado, por ocasião da sentença, que o réu teve a intenção de malbaratar o desfecho do processo e tumultuá-lo com inverdades, para impedir a justa solução da causa (que pode ser a condenação), esse seu comportamento processual deverá ser levado em conta pelo juiz, segundo sua livre convicção motivada”.

10 Como disse Nietzsche, “no fundo, todas as grandes paixões são boas se se lhes dá boa direção e carreira; a cólera, o prazer, o temor, o ódio, a esperança, o triunfo, a desesperação ou a crueldade. (…) Desde o momento em que se nega o Deus do ideal ascético, há que propor este problema do valor da verdade. A vontade da verdade necessita de uma crítica; é preciso pôr em dúvida o valor da verdade” (A Genealogia da Moral. São Paulo: Centauro, 2002, p. 97 e 106).

11 Programa del curso de derecho criminal, v.2. Bogotá: Temos, 1973, p. 415, §932 .

12 Derecho y Razón. Madrid: Trotta, p. 608.

13O art. 19 da Lei dispõe: Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

14Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2009, p.718.