PODE O JUIZ FIXAR PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL?
A pergunta a formular e responder é a seguinte: pode o juiz aplicar pena abaixo do mínimo legal ainda quando não concorram causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes?
A resposta é, decididamente, sim!
Primeiro, porque, ao fazê-lo, não se dá, em tal caso, qualquer violação ao princípio da legalidade1. Segundo, porque aplicar a pena justa, não importando se no mínimo legal, aquém ou além dele, é uma exigência de proporcionalidade2.
Justifico. O princípio da legalidade, como de resto todos os princípios, constitui autêntica garantia, que, como tal, existe (historicamente) para proteger o cidadão contra os excessos do Estado, e não o contrário, para prejudicá-lo.
Representa, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais3. Por isso é que não há cogitar de afronta ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois, em tal caso, não há ofensa ao caráter garantidor que o informa e justifica.
Aliás, é justamente em razão deste caráter garantístico do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal.
Já o princípio da proporcionalidade4, que compreende os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo, necessária, adequada e compatível com o grau de ofensividade do delito cometido. Por isso que é dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princípio da insignificância para decretar a absolvição, sempre que se achar diante de uma lesão ínfima ao bem jurídico que a norma quer tutelar.
Nem poderia ser diferente, uma vez que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição5.
Pois bem, se o juiz pode mais – absolver, dada a irrelevância – pode menos, evidentemente: aplicar pena aquém do mínimo legal. Assim, se, não obstante a pouca quantidade de droga, entender, na hipótese de tráfico (Lei 6.368/76, art. 12), inaplicável o princípio da insignificância, poderá aplicar a pena em 1 ano de reclusão, por exemplo, abaixo do mínimo legal, que é de 3 anos de reclusão.
Fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (CP, art. 59), ainda que, para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista.
Obviamente que, com maior força de razões, legítima será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se concorrerem circunstâncias atenuantes, como já reconheceu o (então) Ministro Cernicchiaro6, contrariamente à Súmula 231 do STJ.
1Este é o argumento principal, aliás, daqueles que, como Damásio (O Juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?, Boletim do IBCCRIM, 73/03), são contrários à possibilidade de as circunstâncias atenuantes poderem reduzir a pena abaixo do mínimo legal.
2Não sem razão, tem-se proposto a abolição da pena mínima. Nesse sentido, Ferrajoli (Derecho y razón, p. 400, Ed. Trotta, Madrid, 1995) e Edson O’dwyer (Se eu fosse juiz criminal, Boletim do IBCCRIM, S. Paulo, n.86, jan. 2000).
3García-Pablos, Derecho Penal, p. 234, Madrid, 1995.
4Sobre o assunto, Paulo Queiroz, Direito Penal – Introdução Crítica, Saraiva, 2001.
5Ferrajoli, Derechos y garantías, p. 26, Ed. Trotta, Madrid, 1999.
6STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade”, Revista do IBCCRIM, ANO 7, N. 26, ABRIL-JUNHO, 1999.
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Ilustre ADVOGADO;
Valho me desta oportunidade para felicitá lo, em razão destas sintéticas, mas tão expressivas linhas de interpretativas de um Direito Penal Constitucionalizado, até quando estaremos sujeitos aos arbitrios de magistrados da escola exegetica,formalista, Positivista, desprovidos da irradiação das luzes dos Princípios Constitucionais?
Concordo com o seu posicionamento em número, genero e grau. Agora mesmo preparo apelação à Corte Superior, em razão de meu constituinte ter sido condenado a pena de 04 meses, sendo a pena base de 02 meses exacerbada em dois meses, por crime de ameaça (11.340/06). Em relação ao art. 59, disse: Culpabilidade do reu apresentou-se própria do tipo: Não registra antecedntes; Conduta social e pensonalidade, devendo ser entendidas como boas; Circunstâncias desfavoráveis, aproveitou-se da relação de coabitação, circunstância que será analisada em momento oportuno; As consequencias do crime foram própias do tipo penal; Comportamento da vítima não influenciou para pratica do delito. Veja o depoimento da vítima na ardência da apuração dos fatos: o conduzido lhe pediu um beijo; que recusou a dar o beijo; virando-se para sair; tendo o conduzido após discussão puxado uima faca e apontado para declarante dizendo pode ir que de hoje você não passa, vou lhe dar dez facadas e vou sumir. QUE AFIRMA A DECLARANTE QUE CHEGOU A DESAFIAR O CONDUZIDO, TENDO ESTE CORRIDO ATRÁS DA DECLARANTE COM A FACA. Na sentença diz que não cabe substituição de pena, porque o acusado não preenche os requisitos do artigo 44. QUE ACHA ?
Ilustre Paulo Queiroz, li seu artigo e achei interessante seu posicionamento e é sempre bom vermos novos posicionamentos e interpretações. Todavia, gostaria de saber como você rebateria os seguintes argumentos:
1- Como fica a aplicação do princípio da separação dos poderes, afinal, o juiz neste caso estaria infringindo na esfera do legislador, criando uma nova pena.
2 – Não traria isto essa discricionariedade judicial uma certa insegurança jurídica? Pois, a pena de cada delito tornaria-se apenas exemplificativa, já que a diminuição poderia ser aquém da prevista legalmente.
3- Via de consequência, o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX da CF/88), o qual determina que a pena será previamente fixada em lei, não estaria sendo violado?
Att
Participo da preocupação do Colega Ricardo.
Qual o sentido de o legislador fixar uma pena mínima, se o magistrado a ela não está circunscrito?
O raciocínio de que podendo o magistrado absolver, que é o mais, poderia ele fixar uma pena menor que o mínimo é falacioso. As realidades são distintas, pois em uma delas o magistrado reconhece a prática do fato criminoso, não havendo como se utilizar tal argumento. É comparar alho com bugalhos.
Quando o legislador estabelece uma pena mínima, ele incorpora nessa um valor que se relaciona a rejeição social daquele comportamento e a relevância do bem jurídico afetado. Não está livre o magistrado para trocar a valoração legal pela própria.