O CONCEITO DE DIREITO – CITAÇÕES DE FRANÇOIS EWALD

Aquilo que uma teoria do direito objetiva como Direito, como natureza do direito, como essência do direito, não tem existência real. O Direito – demos-lhe maiúsculas – não existe. Ou, antes, não existe a não ser como um nome que não reenvia a um objeto, mas serve para designar uma multiplicidade de objetos históricos possíveis – que, como realidades, não têm os mesmos atributos, e que podem mesmo ter atributos irredutíveis. Só existem – positivamente – sistemas jurídicos diferentes, tanto do ponto de vista do conteúdo normativo como no que respeita à sua lógica, à sua epistemologia e à sua ontologia. É exatamente o que nos explicaram a propósito das duas grandes figuras dos direitos antigo e moderno.

Aquilo que chamamos direito – em geral – é uma categoria do pensamento que não designa nenhuma essência; se a historicidade pertence ao direito, a procura de uma tal essência é, por princípio, vã. O nome de direito serve para qualificar certas práticas: práticas normativas, práticas de coerção e da sanção social, sem dúvida, prática política certamente, prática da racionalidade também.

Desembocamos assim numa posição positivista muito mais radical que a de Kelsen, porque nominalista.

Porque não chegar a dizer que os elementos do reconhecimento e de identificação do direito são, também eles históricos?

E, correlativamente, o direito não existe de modo independente, como um objeto exterior à filosofia que o descreve. Por outras palavras, tal como Lacan, não há metalinguagem, também não haveria metadireito, quer dizer, a possibilidade de uma teoria pura do direito, estabelecida com ciência do direito em geral. Se a historicidade é uma dimensão essencial do direito, então toda filosofia do direito toma necessariamente a forma de uma crítica de toda a teoria do direito.

Práticas jurídicas, critérios de juridicidade, maneiras de identificar o direito, tudo isso reenviaria a experiências jurídicas.

Aquilo a que chamamos direito designa sistemas jurídicos positivos, que são, eles próprios, refletidos no seio de experiências jurídicas tão positivas como eles. Uma ordem normativa não existe, como direito, pelo fato de realizar os atributos essenciais de sua idéia, mas em função de uma certa experiência jurídica. A maneira de opor o direito à moral, de distinguir o direito do não direito, de o finalizar, tudo isso reenviaria a experiências jurídicas. E a experiência em função da qual uma ordem normativa é pensada como direito, é, ela própria, parte integrante do direito positivo.

Não se pode determinar a priori o que é o direito, quais são as práticas que assim devem ser qualificadas; porque isso depende daquilo que é refletido como direito no quadro de determinadas experiências jurídicas.

Não há direito sem história e sem história do direito.

Não há direito sem um direito do direito. Não há direito positivo, não há ordem ou sistemas jurídicos positivos sem uma instância de reflexão do direito sobre si próprio.

A norma não é, pois, o artigo do código, o texto da lei; não é sequer o sentido deles, mas algo que depende e reenvia a essa instância normativa que é o direito do direito.

Legislação, doutrina, jurisprudência, são outras tantas práticas do juízo jurídico.

O observador faz parte da observação e a observação, aquilo que é objetivado no objeto, depende do lugar que o observado oferece ao observador.

 

Extraídas do livro Foucault, a norma e o direito. Lisboa: Vega, 1993. Autor: François Ewald.

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