É possível que, a pretexto de exercer a liberdade de pensamento e expressão, o agente se exceda e cometa crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria).

Mas, considerando a motivação, fins e contexto políticos em que as ofensas forem proferidas, aliada à crescente perda de credibilidade dos políticos brasileiros, por conta de sucessivas operações policiais, prisões, delações, condenações, investigações e processos criminais envolvendo figuras de todos os partidos políticos, a demonstrar a estrutural corrupção do sistema, é legítimo, justo e razoável tolerar-se, ao menos do ponto de vista penal, certas declarações ofensivas.

Com efeito, na vigência de princípios e regras democráticas de direito, a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento deve ser a mais ampla possível, especialmente quando diga respeito a figuras públicas ou célebres, só podendo ser cerceada, e mais ainda, criminalizada, quando se tratar de ofensas manifestamente gratuitas, desleais ou falsas. Assim, por exemplo, se feitas em circunstâncias que nenhuma relação tenham com o exercício da atividade política.

Justo por isso, quão mais corrupto é o sistema político, tanto mais criticável ele é, razão pela qual maior será a liberdade de crítica dos partidos políticos e de seus agentes, especialmente quando envolvidos em episódios de corrupção, investigados, processados ou condenados criminalmente.

Ademais, a melhor e mais eficaz forma de proteção da honra e reputação da classe política, além do uso dos próprios meios de comunicação, é agir e fazer política honradamente, ao invés de ocupar os tribunais com questões de lana-caprina.

Mas, mesmo quando a liberdade de expressão for passível de justificada relativização, a intervenção penal, como último recurso do sistema de controle social, só deve ser admitida quando forem insuficientes as demais instâncias formais (civil etc.). O direito penal é, pois, a ultima ratio, não a prima ratio, de prevenção e repressão da criminalidade.

Em semelhante contexto, é de conceder-se, portanto, notadamente em relação a agentes e partidos políticos, o mais amplo direito de crítica. Afinal, como assinala Berdugo Gómez De La Torre, a perspectiva adotada a partir de precedentes da Suprema Corte Americana e o Tribunal Constitucional Alemão1, é no sentido de que a liberdade de expressão há de preponderar sobre o direito à honra, por se entender que a discussão pública democrática deve carecer de impedimentos, ser robusta e amplamente aberta, podendo-se, por isso, formular-se, justamente, críticas duras ao governo e aos governantes, para que se cumpram os fins próprios de uma sociedade democrática.

Também por isso, o direito à intimidade há de oferecer maior proteção aos cidadãos comuns do que aos homens públicos ou pessoas célebres, em virtude de estes voluntariamente se exporem ao público, tendo de abdicar, em parte, da intimidade como preço da fama ou prestígio obtidos2.

Assim, é de tolerar-se, ao menos no âmbito jurídico-penal, e sem que caraterizem crime contra a honra, certos termos ofensivos à honra. Nesse sentido, Selma Pereira de Santana3:

As manifestações contra o(a) Chefe do Poder Executivo, ainda que formalmente se apresente como crime de calúnia, não poderão ser abarcadas pelo Direito Penal nas hipóteses em que forem elas revestidas de conteúdo crítico-político. Nessa perspectiva, quando cidadãos atribuem envolvimento da presidente da República com a “Operação Lava-jato”, por exemplo, ainda que ela não tenha participado de qualquer fato criminoso, inexiste espaço para a caracterização material do crime de calúnia.

Tal se justifica porque, e com base no pressuposto lembrado por Jónatas Machado – que as possibilidades de lesão aos direitos da personalidade são cada vez mais inevitáveis diante da existência, atualmente, de uma esfera desinibida, forte e aberta de discussão politica – existe um declarado conteúdo de indignação política em relação à circunstância de muitos crimes contra a Administração Pública terem sido perpetrados no âmbito da Cúpula do Poder Executivo. Governar em uma democracia significa também estar passível de receber críticas contundentes, ainda que ofensivas à honra.

1Honor y libertad de expresión. Madrid: Tecnos, 1987, p. 109.

2Edilson Pereira de Farias. Colisão de direitos. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2000, p.194.

3Calúnia contra a presidente da república: a tensão entre o exercício da liberdade de expressão e a tutela da honra in Revista Brasileira de Direito. V. 12, n. 1 (Jan-Jun/2016). Disponível em <https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1109>