Trata-se de um capítulo que já não faz qualquer sentido nos dias atuais, visto que o ato obsceno não ofende gravemente a dignidade sexual de ninguém (no máximo, dá causa a algum desconforto ou constrangimento) e é passível de repressão suficiente no âmbito administrativo; e o escrito ou objeto obsceno, além de obsoleto, é francamente inconstitucional, por violar tanto a liberdade de autodeterminação sexual quanto a de manifestação artística e cultural (CF, art. 5°, IX).¹

Com efeito, no que tange à liberdade de autodeterminação sexual, já vimos que o Estado não pode criminalizá-la sob nenhum pretexto; e no que se refere à liberdade artística e cultural, a Constituição (art. 5°, IX) prevê que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, razão pela qual, ao invés de sofrer restrição de caráter penal, cumpre assegurar-lhe o pleno exercício.

Ademais, rigorosamente falando, não existem fenômenos morais (ou imorais), mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos (Nietzsche), de modo que a distinção entre a boa e a má arte e entre o obsceno e o não obsceno não depende tanto da obra, mas da interpretação que recai sobre ela, uma vez que o caráter artístico de algo não é uma qualidade daquilo que designamos como tal, mas uma relação entre o sujeito e a coisa assim designada.

Mas isso não quer dizer que tais atividades não possam sofrer regulamentação administrava conforme a idade dos interessados etc. O que não pode ocorrer é a censura que importe, por exemplo, na proibição de determinados livros que supostamente ultrajariam o pudor ou seriam obscenos (v.g., livros de Sade ou Sacher Masoch).

Os tipos já não fazem também sentido por conta do advento da internet, espaço facilmente acessível em que se pode encontrar de tudo em termos de informação e imagem (erótica, pornográfica, obscena etc.), bem como do florescimento da indústria de filmes (e literatura) pornográficos e o surgimento de sex shops etc..

De mais a mais, quando se percebe alguém praticando ato obsceno em lugar público, o melhor a fazer é, em princípio, evitar o local, desviar os olhos ou convidá-lo a se conter ou a retirar-se, eventualmente com apoio policial, inclusive.

Finalmente, quanto à proteção de crianças e adolescentes, a Lei n° 8.069/90 já prevê diversos tipos penais (arts. 240 a 241-C).

1 No mesmo sentido do texto, Cezar Roberto Bitencourt (Direito Penal, cit., p. 191): “A nosso juízo, essa superada infração penal devia, de há muito, ter sido extirpada do direito positivo brasileiro, especialmente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, que tenta eliminar toda forma de censura às atividades artísticas e culturais.”. E Nucci: “Ademais, mantendo-se a vigência dos tipos incriminadores dos artigos 233 e 234, pode-se atingir problemas mais sérios, concernentes à liberdade de expressão artística, cultural e propagandística, afinal, não são poucos os casos de pessoas que se apresentam nuas ou semi-nuas, expondo a genitália para finalidades variadas. Desde a sessão de fotos em local público até aposição de cartazes com modelos em via pública. Sob tal enfoque, está-se entregando a avaliação desse grau de sutileza, entre o artístico-cultural-propagandística e o obsceno.” Comentários, cit., p. 170. De modo semelhante, Rogério Greco (Direito Penal, cit.).

Três graus de latitude modificam toda a jurisprudência, um mediano decide acerca da verdade; com poucos anos de domínio, as leis fundamentais mudam; o direito tem suas épocas, a entrada de Saturno em Leão nos assinala a origem de determinado crime. Curiosa justiça que um rio delimita! Verdade aquém dos Pirineus, erro além.

O latrocínio, o incesto, o assassinato das crianças e dos pais, tudo encontrou seu lugar entre as ações virtuosas. Pode haver algo de mais absurdo que um homem ter direito de matar-me porque mora do outro lado do rio, e seu príncipe é contendor com o meu, embora eu não tenha nada contra ele?

O costume faz toda autoridade, pela mera razão de ser aceito; esse é o fundamento místico de sua autoridade.

Não convém que o homem sinta a verdade da usurpação: ela foi introduzida outrora sem razão, e tornou-se razoável; cumpre fazê-la ver como autêntica, eterna, e ocultar seu começo, se não quisermos que logo tenha fim.

Daí procede o direito da espada, pois a espada constitui um verdadeiro direito.

A força é a rainha do mundo, não a opinião.

Montaigne não tem razão: o costume só deve ser seguido por ser costume e não por ser razoável ou justo, mas o povo o segue pela única razão de acreditá-lo justo.

É justo que o que é justo seja seguido, é necessário que o que é mais forte seja seguido. A justiça sem a força é impotente; a força sem a justiça é tirânica. A justiça sem a força será contestada, porque há sempre homens maus; a força sem a justiça será acusada. É preciso, pois, reunir a justiça e a força, fazendo com que o que é justo seja forte, ou o que é forte seja justo. A justiça está sujeita à disputa, a força é muito reconhecível e sem disputa. Assim, não se pôde dar força à justiça, porque a força contestou a justiça, dizendo que era justa e que ela, a força, é que era justa. Deste modo, não se podendo fazer que o que é justo fosse forte, fez-se que o que é forte fosse justo.

Extraídas de Pensamentos sobre política. São Paulo: Martins Fontes, 1994.

Tudo o que existe, existe para o pensamento, isto é, o universo inteiro apenas é objeto em relação a um sujeito, percepção apenas, em relação a um espírito que percebe.

Tudo o que o mundo encerra ou pode encerrar está nesta dependência necessária perante o sujeito, e apenas existe para o sujeito. O mundo é, portanto, representação.

Se o mundo existisse unicamente no espaço, seria rígido e imóvel: não haveria sucessão, nem mudança, nem ação; uma vez suprimida a ação, a matéria sê-lo-ia do mesmo modo. Se o mundo existisse unicamente no tempo, tudo se tornaria fugidio; então, não haveria permanência, nem justaposição, nem simultaneidade, e, por conseqüência, não haveria duração; também não haveria matéria como há pouco.

Toda causalidade e, por conseguinte, toda matéria, toda realidade, apenas existe pelo entendimento, para o entendimento.

Um objeto em si, independente do sujeito, é uma coisa absolutamente inconcebível, visto que, enquanto objeto, esta coisa implica o sujeito, do qual ela é apenas representação.

O objeto e a representação são apenas uma única e mesma coisa.

Todo o mundo objetivo é e permanece representação e, por esta razão, é absoluta e eternamente condicionado pelo sujeito; em outras palavras, o universo tem uma idealidade transcendental. Daqui não resulta que ele seja ilusão ou mentira; ele parece aquilo que é, uma representação, melhor dizendo, uma série de representações cujo vínculo comum é o princípio da causalidade.

A vida e os sonhos são folhas de um livro único: a leitura seguida das páginas é aquilo a que se chama a vida real; mas quando o tempo habitual da leitura (o dia) passou e chegou a hora do repouso, continuamos a folhear negligentemente o livro, abrindo-o ao acaso em tal ou tal local e caindo tanto numa página já lida como sobre uma que não conhecíamos; mas é sempre no mesmo livro que lemos.

Extraídas de o mundo como vontade e representação. São Paulo: Contaponto, 2004.

Por Marco Antonio Villa

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é formado por 33 ministros. Foi criado pela Constituição de 1988. Poucos conhecem ou acompanham sua atuação, pois as atenções nacionais estão concentradas no Supremo Tribunal Federal. No site oficial está escrito que é o tribunal da cidadania. Será?

Um simples passeio pelo site permite obter algumas informações preocupantes.

O tribunal tem 160 veículos, dos quais 112 são automóveis e os restantes 48 são vans, furgões e ônibus. É difícil entender as razões de tantos veículos para um simples tribunal. Mais estranho é o número de funcionários. São 2.741 efetivos.

Muitos, é inegável. Mas o número total é maior ainda. Os terceirizados representam 1.018. Desta forma, um simples tribunal tem 3.759 funcionários, com a média aproximada de mais de uma centena de trabalhadores por ministro!! Mesmo assim, em um só contrato, sem licitação, foram destinados quase R$2 milhões para serviço de secretariado.

Não é por falta de recursos que os processos demoram tantos anos para serem julgados. Dinheiro sobra. Em 2010, a dotação orçamentária foi de R$940 milhões. O dinheiro foi mal gasto. Só para comunicação e divulgação institucional foram reservados R$11 milhões, para assistência médica a dotação foi de R$47 milhões e mais 45 milhões de auxílio-alimentação. Os funcionários devem viver com muita sede, pois foram destinados para compra de água mineral R$170 mil. E para reformar uma cozinha foram gastos R$114 mil. Em um acesso digno de Oswaldo Cruz, o STJ consumiu R$225 mil em vacinas. À conservação dos jardins - que, presumo, devem estar muito bem conservados - o tribunal reservou para um simples sistema de irrigação a módica quantia de R$286 mil.

Se o passeio pelos gastos do tribunal é aterrador, muito pior é o cenário quando analisamos a folha de pagamento. O STJ fala em transparência, porém não discrimina o nome dos ministros e funcionários e seus salários. Só é possível saber que um ministro ou um funcionário (sem o respectivo nome) recebeu em certo mês um determinado salário bruto. E só. Mesmo assim, vale muito a pena pesquisar as folhas de pagamento, mesmo que nem todas, deste ano, estejam disponibilizadas. A média salarial é muito alta. Entre centenas de funcionários efetivos é muito difícil encontrar algum que ganhe menos de 5 mil reais.

Mas o que chama principalmente a atenção, além dos salários, são os ganhos eventuais, denominação que o tribunal dá para o abono, indenização e antecipação das férias, a antecipação e a gratificação natalinas, pagamentos retroativos e serviço extraordinário e substituição. Ganhos rendosos. Em março deste ano um ministro recebeu, neste item, 169 mil reais. Infelizmente há outros dois que receberam quase que o triplo: um, R$404 mil; e outro, R$435 mil. Este último, somando o salário e as vantagens pessoais, auferiu quase meio milhão de reais em apenas um mês! Os outros dois foram “menos aquinhoados”, um ficou com R$197 mil e o segundo, com 432 mil. A situação foi muito mais grave em setembro. Neste mês, seis ministros receberam salários astronômicos: variando de R$190 mil a R$228 mil.

Os funcionários (assim como os ministros) acrescem ao salário (designado, estranhamente, como “remuneração paradigma”) também as “vantagens eventuais”, além das vantagens pessoais e outros auxílios (sem esquecer as diárias). Assim, não é incomum um funcionário receber R$21 mil, como foi o caso do assessor-chefe CJ-3, do ministro 19, os R$25,8 mil do assessor-chefe CJ-3 do ministro 22, ou, ainda, em setembro, o assessor chefe CJ-3 do do desembargador 1 recebeu R$39 mil (seria cômico se não fosse trágico: até parece identificação do seriado “Agente 86″).

Em meio a estes privilégios, o STJ deu outros péssimos exemplos. Em 2010, um ministro, Paulo Medina, foi acusado de vender sentenças judiciais. Foi condenado pelo CNJ. Imaginou-se que seria preso por ter violado a lei sob a proteção do Estado, o que é ignóbil. Não, nada disso. A pena foi a aposentadoria compulsória. Passou a receber R$25 mil. E que pode ser extensiva à viúva como pensão. Em outubro do mesmo ano, o presidente do STJ, Ari Pargendler, foi denunciado pelo estudante Marco Paulo dos Santos. O estudante, estagiário no STJ, estava numa fila de um caixa eletrônico da agência do Banco do Brasil existente naquele tribunal. Na frente dele estava o presidente do STJ. Pargendler, aos gritos, exigiu que o rapaz ficasse distante dele, quando já estava aguardando, como todos os outros clientes, na fila regulamentar. O presidente daquela Corte avançou em direção ao estudante, arrancou o seu crachá e gritou: “Sou presidente do STJ e você está demitido. Isso aqui acabou para você.” E cumpriu a ameaça. O estudante, que dependia do estágio - recebia R$750 -, foi sumariamente demitido.

Certamente o STJ vai argumentar que todos os gastos e privilégios são legais. E devem ser. Mas são imorais, dignos de uma república bufa. Os ministros deveriam ter vergonha de receber 30, 50 ou até 480 mil reais por mês. Na verdade devem achar que é uma intromissão indevida examinar seus gastos. Muitos, inclusive, podem até usar o seu poder legal para coagir os críticos. Triste Judiciário. Depois de tanta luta para o estabelecimento do estado de direito, acabou confundindo independência com a gastança irresponsável de recursos públicos, e autonomia com prepotência. Deixou de lado a razão da sua existência: fazer justiça.

MARCO ANTONIO VILLA é historiador e professor da Universidade Federal de São Carlos (SP).

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Marcus Mota Moreira Lopes

Assessor Jurídico

Procuradoria Regional da República da 1ª Região

Pós-graduando pela Fundação Escola do Distrito Federal e Territórios (FESMPDFT)

Observando o atual estágio da sociedade brasileira, que experimenta há anos o chamado “Estado Democrático de Direito”, parece que tanto a distinção entre interpretação e integração quanto a restrição do uso da analogia carecem de fundamentação. Com efeito, a ordem jurídica necessita de uma metodologia menos formalista para manter sua adequação às novas situações decorrentes da modernidade, que implicam uma mudança no modo de ver e sentir o meio social. Assim sendo, a pretensão punitiva estatal, materializada na legalidade, deve atualizar-se permanentemente. Diz Hassemer¹ que o Direito Penal deve manter-se em consonância com essas transformações, de forma equilibrada. Assim, não cabe mais a aplicação literal e restritiva da legislação, que se apresenta quase sempre defasada com a realidade do mundo em que vivemos. Não se deve mais atribuir tamanha importância à norma jurídica² em si, mas, sim, deve-se envidar esforços no sentido de aplicar as leis de modo mais razoável, por meio de métodos jurídicos mais dinâmicos. Daí a importância da analogia, que é parte integrante do procedimento interpretativo.

Essas circunstâncias, dentre outras, levaram Perelman³ a concluir que a lógica jurídica, para ser mais bem compreendida, não deve ser vista apenas como uma simples operação silogística entre fatos e normas, mas essencialmente como parte de um processo argumentativo. Assim, a decisão considerada mais justa no processo, em tese, seria aquela que apresentaria maior potencial de convencimento, de acordo com a opinião da comunidade jurídica e, se possível, da opinião pública. Ocorre que essa perspectiva costuma ser ignorada na prática jurídica, dando-se maior importância a discussões puramente teóricas; muitas vezes o caso concreto não é devidamente analisado, como se as normas ou as teses, pura e simplesmente, fossem determinantes para verificar, por exemplo, se é ou não caso de condenar o réu, se a pena é ou não proporcional etc. Não bastasse isso, há uma forte tendência de se aplicar reiteradamente a jurisprudência dos tribunais, a fim de julgar os casos concretos com maior celeridade, porém, com um exame de mérito cada vez mais superficial.

Considera-se, ainda, que o princípio da legalidade penal (art. 5º, XXXIX, da Constituição, consagrado pelo brocardo nullum crimen nulla pena sine lege⁴) importaria em proibição indireta do uso da analogia, sobretudo in malam partem (em prejuízo da parte), entendimento há muito criticado por Kaufmann⁵. Apesar disso, existem diversos dispositivos legais que a permitem expressamente⁶.

Sobre a aplicação das leis, especialmente no Direito Penal, doutrina e jurisprudência admitem haver distinção entre dois procedimentos: o de integração (analogia) e o de interpretação (extensiva, analógica etc.). Segundo Cézar Roberto Bitencourt⁷, interpretar é descobrir o real sentido da norma jurídica e integração é uma função da analogia, que visa a aplicar preceitos jurídicos semelhantes em hipóteses não previstas em nenhuma lei. A interpretação, por sua vez, subdivide-se em interpretação extensiva, que permite ao intérprete ampliar o alcance de uma norma⁸ preexistente, e interpretação analógica, que, segundo Nelson Hungria⁹, apesar de ser um procedimento integrativo (portanto aplicável a casos análogos), é permitido expressamente por um dispositivo legal, motivo pelo qual não há confundi-lo com a analogia propriamente dita.

Porém, antes de analisar o aspecto prático dessa distinção, é imprescindível verificar se há diferença entre interpretação e analogia no plano ontológico.

Nesse sentido, pensamos que a melhor análise dos conceitos de integração (analogia) e interpretação para superar essa concepção diferenciadora é a de Paulo Queiroz¹⁰:

Mas a analogia é essencial à realização do direito por um outro motivo: ao recorrerem, na fundamentação de suas decisões, a leis, precedentes judiciais ou doutrina, juízes e tribunais, a pretexto de fazerem subsunção, em realidade fazem analogia, pois as situações em comparação nunca são idênticas, mas mais ou menos semelhantes. Dito de outro modo: as leis, doutrina, ou precedentes e situações a que se referem nunca são absolutamente iguais ou absolutamente desiguais, e sim, mais ou menos análogos; e quando as semelhanças prevalecem sobre as dessemelhanças – e isso requer um juízo de valor sempre questionável -, damos tratamento unitário; caso contrário, damos solução jurídica diversa. (…)

 Vejamos também a tese de Artur Kaufmann¹¹: “no Direito, a norma abstracta do dever alcança a sua entidade concreta: ‘o direito é a correspondência entre o dever e o ser’, sendo assim originariamente analógico. Imprescindível citar, ainda, Castanheira Neves¹²: “Dir-se-á assim que a interpretação e a analogia se distinguem tão só provisoriamente e no ponto de partida, como dois momentos metódicos do processo metodológico-jurídico, mas formam uma unidade na dinâmica e no resultado desse processo”.

Tal perspectiva procura demonstrar que a diferença entre integração (analogia) e interpretação já não faz sentido. Sim, porque a interpretação judicial se vale reiteradamente de diversos procedimentos analógicos, consistentes em comparações com tudo aquilo que foi visto e aprendido pelo magistrado. Em outras palavras, a fundamentação jurídica será resultado de analogia e interpretação, porque ambas são uma só e mesma coisa.

Essa equiparação também foi feita indiretamente por Chaïm Perelman¹³, ao dizer que a analogia, assim como a interpretação, é, tão somente, um argumento, que pode incidir no caso concreto ou não, dependendo da sua força argumentativa. Por isso, classificou a analogia como sendo um argumento a simili, indispensável e inerente ao raciocínio judiciário.

Pois bem, partindo do pressuposto de que não há diferença entre integração (analogia) e interpretação (extensiva, analógica, restritiva), em nível teórico, com maior razão deve-se afastá-la no plano pragmático, que mais interessa à atividade jurisdicional. Assim, devemos apresentar alguns exemplos onde o uso da analogia, inclusive in malam partem, é inevitável para que seja mantida a coerência do ordenamento jurídico, bastante desatualizado e complexo, evitando-se alguns resultados de interpretação que seriam insuportáveis, como a desigualdade na aplicação das normas penais ou mesmo a impunidade generalizada.

O primeiro exemplo diz respeito ao crime de dano qualificado¹⁴, quando o patrimônio é de propriedade da União, Estados, Municípios, concessionários de serviços públicos e sociedades de economia mista. Como se vê, desse rol de pessoas jurídicas, não constam o Distrito Federal, as fundações públicas etc. No entanto, os tribunais têm considerado a incidência dessa qualificadora para os danos causados também a esses outros entes excluídos, recorrendo forçosamente à interpretação/analogia in malam partem para adaptar/atualizar o tipo penal. Com efeito, seria inadmissível que o prejuízo ao patrimônio do Distrito Federal fosse considerado menos grave do que aquele causado aos demais entes federativos.

O segundo exemplo refere-se à aplicação da interpretação/analogia in malam partem no Direito Penal nos crimes contra o sistema financeiro. Com efeito, o art. 1º da lei nº 7.492/86¹⁵ diz que há crime quando a pessoa jurídica exerce atividades típicas de instituição financeira de forma ilegal (criminosa). Entretanto, os tribunais condenam, sem ressalvas, quando a atividade criminosa é exercida por entes despersonalizados, como, por exemplo, as sociedades de fato, que não são, tecnicamente, pessoas jurídicas. Logo, de acordo com os princípios da legalidade e da proibição da analogia in malam partem, tais fatos deveriam ser considerados atípicos. Todavia, tal entendimento deixaria o sistema financeiro completamente vulnerável, na medida em que alguém, intentando locupletar-se e ficar impune, poderia constituir tais entidades para operar de forma irregular.

Diante do exposto, podemos concluir que a distinção entre interpretação e analogia é ilusória, simbólica. Como se vê, o raciocínio analógico está sempre presente na interpretação/aplicação das normas jurídicas. E mais, a aplicação da interpretação/analogia mesmo quando em desfavor do réu, nem sempre implica violação aos princípios da legalidade, presunção de inocência etc., ao contrário, muitas vezes é essencial para que decisão judicial seja considerada justa e coerente.

Finalmente, é de se reconhecer a importância do princípio da legalidade no Direito Penal, porquanto inadmissível que o Poder Judiciário venha a criar livremente o Direito, sobretudo para criar crimes e cominar penas. Convém ressaltar, porém, que, de acordo com Rosa Maria Cardoso da Cunha¹⁶, a concepção positivista tradicional deve ser afastada ou pelo menos relativizada, em virtude do caráter retórico atribuído à legislação, consistente em uma falsa impressão de segurança, certeza e liberdade. Inclusive, é bastante comum imaginar que a criação de leis cada vez mais rígidas, sobretudo normas penais, bastam para resolver os problemas do meio social. Entretanto, tal ponto de vista pressupõe, equivocadamente, que as leis são sempre coerentes e que é possível afastar as interpretações que não sejam exatamente aquelas previstas pelo legislador.

Entretanto, a interpretação deve ser dinâmica, mantendo coerência e proporção com o caso concreto e com o ordenamento jurídico (abstratamente), já que a lei não é. Daí a relevância dos princípios da proporcionalidade e da igualdade, que, segundo Kaufmann¹⁷, nada mais são do que manifestações da analogia, a qual ainda, de acordo com parte da doutrina mais conservadora, deve permanecer relegada a uma suposta atividade específica de integração.

Em conclusão: a) a analogia ou raciocínio analógico, sendo uma forma de interpretação, é elemento do raciocínio jurídico; b) a distinção entre integração (analogia) e interpretação atualmente só se justifica por motivos retóricos; c) o princípio da legalidade e a analogia, ainda que in malam partem, guardam estreita relação, e por isso devem ser controlados segundo os princípios da igualdade e da proporcionalidade, por meio da argumentação; d) a lei não pode proibir a analogia pela mesma razão que não pode proibir a interpretação: ambas são essenciais à realização do Direito.

1 HASSEMER, Winfried. Direito Penal. Fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, p. 50.

 2 CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1993, p. 22. Segundo ele, a legislação não tem função estritamente jurídica, mas sim pragmática, pois sua finalidade é de traçar uma programação política e social e não de justificar pura e simplesmente o caráter cogente/sancionatório do Direito. Nessa perspectiva funcional, as normas jurídicas têm caráter instrumental.

 3 PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica.: Nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 238-9 e 243.

 4 Art. 5º, XXXIX : Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

 5 KAUFMANN, Arthur. Analogia y naturaleza de la cosa. Hacia una teoria de la comprension juridica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 39-40.

 6 Por exemplo, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”; Art. 3º do Código de Processo Penal - “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”; Art. 108 do Código Tributário Nacional - “Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade.”, etc.

 7 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p.145 e 155-6.

 8 Apenas para fins didáticos, trataremos os conceitos de lei, norma e preceito jurídico como sinônimos.

 9 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1, Tomo I. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 87-9

 10 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 7ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 88.

 11KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 215.

 12 CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1993, p. 270.

 13 Ibidem, p. 75.

 14 Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Se o crime é cometido: (…) III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; (…) Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

 15 Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros (…)

 16 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade. Porto Alegre: Síntese, 1979, p. 110.

 17 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 231.

Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça inaugurou uma interpretação segundo a qual, se o agente cometer, num mesmo contexto, conjunção carnal e outro ato libidinoso, haverá concurso de crimes, e não crime único, sob o argumento de que o tipo penal seria misto cumulativo, isto é, um tipo que definiria mais de um crime. Nesse sentido¹:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. REUNIÃO DOS DELITOS EM UM ÚNICO ARTIGO COM A EDIÇÃO DA LEI 12.015/09. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB). CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA LEI 12.015/09. RETROATIVIDADE QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA 611 DO STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO A FIM DE QUE APRECIE O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA, COMO ENTENDER DE DIREITO. 1.   Embora a Lei 12.015/09 tenha reunido em um único artigo as condutas delitivas anteriormente previstas em tipos autônomos (estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente, antigos arts. 213 e 214 do CPB), a prática das duas condutas, ainda que no mesmo contexto fático, deve ser individualmente punida, somando-se as penas. 2.   O art. 213 do CPB, após a alteração introduzida pela Lei 12.015/09, deve ser classificado como um tipo misto cumulativo, porquanto a prática de mais de uma conduta ali prevista, quando não representar ato libidinoso em progressão à prática de conjunção carnal, sem dúvida agrega maior desvalor ao fato. 3.   A cópula anal ou a felação, realizadas no mesmo contexto fático que a conjunção carnal, não podem ser consideradas como um desdobramento de um só crime, pois constituem atos libidinosos autônomos e independentes da conjunção carnal, havendo, na verdade, violação a preceitos primários diversos. 4.   Ainda que previstos no mesmo tipo penal, é nítida a ausência de homogeneidade na forma de execução entre a conjunção carnal e o outro ato libidinoso de penetração, porquanto os elementos subjetivos e descritivos dos delitos em comento são diversos. Dest’arte, considerando-se autônomas as condutas e a forma de execução, forçoso o afastamento da continuidade delitiva.

Não estamos de acordo com isso.²

Primeiro, porque já vimos que a conjunção carnal constitui uma das possíveis formas de ato de libidinagem, a qual, a rigor, não precisaria constar expressamente do tipo; segundo, porque, em verdade, se o agente praticar um ou outro ato ou ambos, realizará um só e mesmo tipo penal; terceiro, porque, ao contrário da legislação revogada, que tipificava autonomamente, em artigos diversos, o estupro e o atentado violento ao pudor, a reforma superou a distinção por considerá-la desnecessária; quarto, porque a própria classificação (crime misto cumulativo) de que se valem os precedentes carece de fundamento e não implica forçosamente concurso de crimes; quinto, porque interpretar cada ato libidinoso como constitutivo de um crime autônomo, relativamente a um só e mesmo tipo penal, importa em violação ao princípio ne bis in idem.

Finalmente, o estupro não é de modo algum um crime misto (alternativo ou cumulativo), visto que o tipo refere um único verbo (constranger), sendo que o ter e o praticar ou permitir que se pratique apenas o complementam.³

Aliás, do ponto de vista da estrutura típica, o estupro nada tem de especial em comparação com outros delitos de única ação, que, embora criminalizem um só verbo (constranger, ofender, subtrair etc.), podem ser distintamente praticados sem que isso importe em concurso de crimes. Assim, por exemplo, pratica um só crime de lesão corporal (CP, art. 129) o agente que, num mesmo contexto, ofende diversamente a integridade física de alguém (v.g., golpeando-o com instrumentos diversos e em partes distintas do corpo). O mesmo ocorre (crime único) com o autor de furto (CP, art. 155), que, numa única noite, entra numa casa e aí subtrai coisas diversas de modo também diverso (v.g., ora usando chave falsa, ora escalada, ora destreza).

A interpretação prevalecente no STJ mais parece, portanto, um esforço do tribunal no sentido de fazer prevalecer a jurisprudência que se consolidara anteriormente à reforma.

O mais razoável seria, por conseguinte, que, reconhecida a unidade de crime, o juiz, quando da individualização, procedesse à fixação de uma pena compatível com as circunstâncias do caso, aí incluídas a natureza e a quantidade de atos libidinosos praticados.

Advirta-se, porém, que o concurso de crimes (formal, material e continuado) é perfeitamente possível, desde que os atos sejam praticados em contextos distintos e autônomos.

1 HC n° 139.334-DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, de 20/05/2011.

2No sentido aqui proposto, Damásio de Jesus: “…Isso importa que a prática de mais de um ato libidinoso de relevo, como a conjunção carnal e o coito anal, cometidos no mesmo contexto fático em em face do mesmo sujeito ativo, caracterizam crime único (e não mais concurso material). Não aquiescemos com o ponto de vista que sustenta cuidar-se de o tipo penal insculpido no art. 213 de tipo misto cumulativo, ou seja, de uma disposição legal que contém dentro de si mais de um crime. Cuida-se, na verdade, de tipo misto alternativo, já que o constrangimento pode se dar para obrigá-la à intromissio penis in vaginam ou a ato lascivo diverso. É evidente, contudo, que a multiplicidade de atos libidinosos em tais condições deverá ser tomada em conta por ocasião da dosagem da pena, resultando no reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente (nos termos do art. 59, caput, do CP).”

3 No mesmo sentido, Cleber Masson, cit., p.17/18

Aliás, no particular tão íntima é a relação entre direito e moral que é praticamente impossível precisar onde começa um e termina o outro.² Justamente por isso, convém formular e responder, inicialmente, à seguinte pergunta, sobre os limites e fins da intervenção penal no campo da sexualidade: por que reprimir práticas sexuais, se a atividade sexual é (ainda) essencial à perpetuação da espécie? Ou, mais, por que punir algo tão necessário e útil (e mesmo prazeroso) à espécie?

A resposta mais provável seria: não se pune a atividade sexual em si mesma, mas a relação sexual violenta, não consentida ou indesejada, razão pela qual o que se busca proteger é a própria liberdade de autodeterminação sexual de homens e mulheres.³

Mas isso não é de todo exato, uma vez que em diversos momentos o legislador (no Brasil e no mundo) criminaliza, direta ou indiretamente, condutas sexuais não violentas e livremente consentidas, contrariamente à própria vontade dos sujeitos sexualmente envolvidos.

Parece-nos, pois, que, para além da autodeterminação sexual, o legislador, confessada ou inconfessadamente, pretende também ditar uma determinada moral sexual (dominante), que, segundo a sua perspectiva, seria a moral sexual saudável, honesta, digna, enfim.⁴

E mais, trata-se, em geral, de uma pretensão de moralização da sexualidade grandemente conservadora, anti-hedonista e pouco secular, que de algum modo vê o ato sexual como perigoso e capaz de corromper e degradar o sujeito. Cuida-se, enfim, de uma moral sexual que, a pretexto de ditar a moral sexual digna, parece não perceber que a atividade sexual é, antes de tudo, uma atividade fisiológica tão natural e necessária e prazerosa quanto qualquer outra, a exemplo de comer, beber etc.

Parece, enfim, que, apesar de tudo, o homem atual ainda se envergonha de sua sexualidade e por isso busca, com alguma freqüência, reprimir formas legítimas de manifestação da liberdade sexual ou que de nenhum modo lesionam bens jurídicos. Só assim se explica, aliás, o excesso de tipos penais sexuais e a previsão de crimes sem vítima ou mesmo irrelevantes.⁵

A história dos crimes sexuais é, em última análise, a história da secularização dos costumes e práticas sexuais.⁶ E é também uma parte significativa da repressão ao corpo e prazer, sobretudo repressão ao corpo e prazer femininos.⁷

De todo modo, temos que a intervenção penal no âmbito da sexualidade só faz sentido se se prestar à proteção da própria liberdade de autodeterminação sexual de adultos e à proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral, isto é, só faz sentido quando vise a tutelar o indivíduo contra ações de terceiros (o Estado, inclusive) que violem o direito de toda pessoa humana de se relacionar ou não se relacionar sexualmente com quem quiser, quando quiser, se quiser, como quiser.⁸

Cumpre, por isso, não perder de vista que a dimensão sexual é apenas uma das possíveis formas de expressão da liberdade humana; logo, a liberdade (substantivo) há de vir primeiro; e o sexual (adjetivo), depois.

Afinal, os crimes sexuais são puníveis pelas mesmas razões que são puníveis os demais crimes: são condutas que importam numa grave violação à liberdade de outrem.

Consequentemente, o Estado não pode, a pretexto de afirmar a liberdade (ou dignidade) sexual, negá-la ou limitá-la sem uma justificação plausível.

Os crimes sexuais devem, por conseguinte, prestar-se a dois objetivos primordiais: proteger a liberdade individual de autodeterminar-se sexualmente e assegurar as condições necessárias ao desenvolvimento sexual pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral.⁹

E ainda que não seja o único bem jurídico tutelado, a liberdade sexual - entendida como a faculdade de toda pessoa humana de determinar-se autônoma e livremente quanto ao exercício de sua sexualidade¹⁰- constitui o interesse fundamental a ser protegido jurídico-penalmente e que deve, por isso, orientar todos os demais.

Exatamente por isso, deve ser objeto de descriminalização tudo quando não representar grave violação ao direito do próprio indivíduo de autodeterminar-se sexualmente.

Não fazem, pois, sentido, entre outros, os seguintes tipos penais: mediação para servir a lascívia de outrem (CP, art. 227), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228), casa de prostituição (CP, art. 229), rufianismo (CP, art. 230), tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231), tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231-A), ato obsceno (CP, art. 233), escrito ou objeto obsceno (CP, art. 234).

É que nenhuma dessas infrações importa, em princípio, numa violação grave da liberdade de autodeterminação sexual, razão pela qual hão de ser abolidas. E mais, independentemente da descriminalização aqui proposta, eventuais abusos contra a liberdade são passíveis de configuração de outros delitos (v.g., seqüestro ou cárcere privado, redução a condição análoga à de escravo etc.), especialmente no que diz respeito ao exercício da prostituição.

Finalmente, e conforme vimos (parte geral), o direito penal é a fortaleza e os canhões dos demais direitos (Alfonso de Castro), razão pela qual sua intervenção, como ultima ratio do controle social formal, há de pressupor o fracasso de outras instâncias de prevenção menos lesivas e socialmente mais adequadas.

1 Sobre o assunto, Heloisa Stellita. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo.  Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 179, p.17-18, out. 2007.

2 Prova dessa confusão entre direito e moral está (também) no próprio tom dos comentaristas, pois em nenhum outro lugar se vê linguagem e comentários tão frequentemente duros e carregados de reprovação moral. Nelson Hungria, por exemplo, escreveu, a propósito da exploração da prostituição: “E esta é uma nota comum entre proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres: todos corvejam em torno da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como especuladores parasitários. São moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão (…). De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano. São tênias da prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais.”. Por sua vez, Rogério Greco, referindo-se a esse mesmo trecho de Hungria, observa: “Genial a passagem escrita pelo maior penalista que o Brasil já conheceu. Se Hungria já se indignava com a existência do proxeneta tradicional, que diria ele a respeito daquele que, como ocorre nos dias de hoje, explora nossas crianças e adolescentes menores de 14 (catorze) anos? Esses, realmente, fazem parte da escória da sociedade.”. Direito Penal, cit., p. 544.

3 Jorge de Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.445) fala de autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa, relativamente aos crimes contra a liberdade sexual previstos no Código Penal português.

4De acordo com Vera Regina Pereira de Andrade, os tipos penais sexuais se prestam, em verdade, a proteger “a moral sexual dominante, e não a liberdade sexual feminina, que, por isso mesmo, é pervertida (a mulher que diz ‘não’ quer dizer ‘talvez’; a mulher que diz ‘talvez’ quer diz ‘sim’…), pois o sistema penal é ineficaz para proteger o livre exercício da sexualidade feminina e o domínio do próprio corpo”. Ainda de acordo com a referida autora, a intervenção penal é ineficaz e arbitrariamente seletiva, visto que “além da violência sexual representada por diversas condutas masculinas (estupro, assédio), a mulher torna-se vítima da violência institucional (plurifacetada) do sistema penal que expressa e reproduz a violência estrutural das relações sociais capitalistas (a desigualdade de classes) e patriarcais (a desigualdade de gêneros) de nossas sociedades e os estereótipos que elas criam e se recriam no sistema penal e são especialmente visíveis no campo da moral sexual dominante. Consequentemente, a criminalização de novas condutas sexuais só ilusoriamente representa um avanço do movimento feminista no Brasil ou que esteja defendendo melhor os interesses da mulher ou a construção de sua cidadania.” Sistema penal máximo x cidadania mínima. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, pp. 100 e 86.

5 Essa obsessão por reprimir práticas sexuais é antiga. Exemplo frisante disso é o Livro V das Ordenações Filipinas (1603-1830), que punia um sem número de condutas sexuais, tais como: “dos que cometem pecado de sodomia e com alimárias”; “do infiel que dorme com alguma cristã e do cristão que dorme com infiel”; “das que dormem com suas parentes e afins”; “do que dorme com mulher virgem ou viúva que estiver em poder de seu pai”; “do que dorme com mulher virgem ou viúva honesta”; “do que dorme com mulher casada” etc.

6 A propósito do tratamento da sexualidade no Islã, escreve Ayaan Hirsi Ali: “Afirmar que a opressão das mulheres nada tem a ver com o islã e é ‘apenas’ um costume tradicional consiste numa desonestidade intelectual, numa falácia. Os dois elementos são indissociáveis. O código de honra e vergonha pode ser tribal e pré-islâmico, nas suas origens, mas é hoje uma parte integral da religião e dos costumes do islã. Os assassinatos cometidos em nome da honra afirmam aquilo que os islã também afirma: que as mulheres são subordinadas aos homens e devem manter-se como propriedade sexual deles.”. Nômade. São Paulo: Companhias das Letras, 2011, p. 238.

7 Não é por acaso que até recentemente a doutrina entendia que mulher casada não podia ser vítima de estupro praticado pelo marido; que o casamento com o estuprador ou terceiro extinguia a punibilidade; que só a mulher honesta era passível de proteção por determinados tipos; que o homem podia matar a mulher em legítima defesa da honra, em virtude de adultério etc.

8 Como assinala Jorge de Figueiredo Dias, “cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao (s) parceiro (s), também adulto (s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este (s) nelas consinta (m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, torna-se necessária.”. Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.445.

9De acordo com Francisco Muñoz Conde, quanto à proteção sexual de incapazes, o que se busca proteger é sua liberdade futura, isto é, a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade, para que, quando adulto, decida livremente sobre seu comportamento sexual; e no caso de incapaz ou deficiente mental, evitar que seja utilizado como objeto sexual de terceiros que abusem de sua situação para satisfazer seus desejos sexuais. Derecho Penal, parte especial. Valencia: Tirant lo blanch, 2010, p.217. Apesar disso, reconhece (idem, p. 218) que, no caso de menores, o exercício da sexualidade é proibido na medida em que pode afetar a evolução e desenvolvimento de sua personalidade e produzir alterações importantes que incidam em sua vida ou em seu equilíbrio psíquico no futuro. Certo é, porém, que esse presumido prejuízo ao desenvolvimento mental saudável não está comprovado cientificamente e, inclusive, quando não existe violência, pode, ao contrário, favorecer o desenvolvimento psíquico e uma maior afetividade nas relações interpessoais futuras.

10Tomás S. Vives Antón e outros. Derecho Penal, parte especial. Valencia: Tirant lo blanch, 2010, p.223.

Com efeito, segundo manifesto publicado na Alemanha em 2004 por 11 (onze) neurocientistas, “num período de tempo previsível, nos próximos vinte ou trinta anos, a investigação cerebral poderá alcançar a conexão entre os processos neuroelétricos e neuroquímicos, assim como funções perceptivas, cognoscitivas, psíquicas e motoras, até o ponto que será possível fazer predições bastante certeiras sobre estas conexões em ambas direções. E isso significa que devemos contemplar a mente, a consciência, os sentimentos, os atos voluntários e a liberdade de ação como processos naturais, pois todos se baseiam em processos biológicos”.¹

A anunciada revolução pretende demonstrar (possivelmente), entre outras coisas, que o homem não é livre, isto é, que a liberdade de agir (ou livre arbítrio) é uma ilusão criada pela mente consciente, uma vez que todas as nossas decisões procedem de processos neuronais complexos inconscientes sobre os quais o nosso consciente ou não tem poder algum ou o tem minimamente. Pretende-se provar, assim, que aquilo que se nos apresenta como ações refletidas, conscientes, prudentes etc. é, em verdade, uma ilusão criada pela consciência², inclusive porque o cérebro é um órgão como qualquer outro e, por essa razão, é tão determinista em seu funcionamento quanto o coração ou o fígado.³ E ninguém pode atuar de modo distinto do que de fato é, escreve Wolf Singer.⁴

Como assinala Francisco Rubia, “para Gerhard Roth, as decisões para nossos atos procedem do inconsciente, o que quer dizer que temos a impressão de que sabemos o que fazemos, mas, em realidade, o que o consciente faz é atribuir-se algo que não é obra sua”.⁵ Daí concluir Rubia que, “se literariamente, em nosso século de Ouro, Calderón (1600-1681) afirmou que a vida é um sonho, alguns neurocientistas modernos sustentam que realmente toda vida é uma ilusão”, motivo pelo qual “o livre arbítrio é provavelmente uma ilusão, mais uma ilusão entre muitas que o cérebro inventa”.⁶

Também por isso, nossas decisões teriam um insuperável fundo emocional, porque a racionalidade não domina nossas ações, o que significa que a interação entre o consciente e o inconsciente, entre os centros límbicos e os centros motores executivos, garante que as ações voluntárias ocorram dentro do âmbito dos sentimentos emocionas inconscientes e da parte racional cognitiva consciente de cada pessoa.⁷

Que semelhante perspectiva importa numa reviravolta no nosso modo de pensar e ver o mundo é evidente, já que, concretamente, isso significa, por exemplo, que os delinquentes não sabem, a rigor, porque delinquem; que os advogados não sabem porque advogam; que os promotores não sabem porque acusam, e nem os juízes sabem porque julgam. E mais importante, nenhum deles poderia agir diversamente. Daí não fazer sentido a ideia de culpabilidade (mas não só ela), visto que não seria razoável exigir-se do agente dito culpável um comportamento diverso, isto é, conforme o direito. Estar-se-ia a exigir algo neurocientificamente inexigível.

Tampouco faria sentido a distinção entre condutas voluntárias e involuntárias, entre ações dolosas e não dolosas (imprudentes ou inconscientes), entre imputáveis e inimputáveis, uma vez que o agente careceria, inevitavelmente, de liberdade (consciente) de agir.

Embora talvez fosse mais prudente esperar o que de fato significará essa anunciada revolução neurocientífica, parece claro que a perspectiva neurocientífica (ou ao menos parte importante de neurocientistas) tende a reduzir o homem ao cérebro; a seguir, o cérebro ao cérebro inconsciente; e, por fim, o cérebro consciente a uma espécie de ventríloquo do cérebro inconsciente, tal é a superestimação deste último em detrimento do primeiro.⁸

De todo modo, ainda que se prove futuramente que o homem é um escravo de suas pulsões e desejos inconscientes, que ele é o que é, e não o que ele quer ou pretende ser, é improvável que isso implique a extinção do controle social e tampouco a abolição do controle penal, embora possa desencadear uma reformulação radical do direito penal que conhecemos hoje.⁹ Tanto é assim que mesmo os inimputáveis em razão de doença mental ou similar estão sujeitos à intervenção do direito penal (medidas de segurança).

Finalmente, o direito penal não se funda em dados (puramente) biológicos, mas em sistemas socialmente construídos de responsabilidade.¹⁰ E se o homem é ou não livre, isso depende do conceito de liberdade de que se parte, que não é, em princípio, um conceito biológico, mas político.¹¹ Enfim, a investigação que procede da neurociência, embora necessária e importante, não é suficiente para a implosão do edifício jurídico-penal, que certamente resistirá à anunciada revolução neurocientífica, se bem que a partir de novos fundamentos.

1Disponível em El fantasma de la libertad (datos de la revolución neurocietífica), de Francisco J. Rubia. Barcelona: Crítica, 2009.

2De acordo com Gerhard Roth, “o homem é livre no sentido de que pode atuar em função de sua vontade consciente e inconsciente. Apesar disso, esta vontade está completamente determinada por fatores neurobiológicos, genéticos e do entorno, assim como pelas experiências psicológicas e sociais positivas e negativas, em particular as que são produzidas em etapas iniciais da vida, que dão lugar a mudanças estruturais e fisiológicas no cérebro. Isso significa que todas as influências psicológicas e sociais devem produzir mudanças estruturais e funcionais. Do contrário, não poderiam atuar sobre nosso sistema motor. Por último, isso supõe que não existe livre arbítrio em sentido firme, mas somente em sentido débil e compatibilista. E também significa que ninguém, nem os filósofos, nem os psicólogos, nem os neurobiólogos podem explicar como funciona o livre arbítrio em sentido forte. La relación entre razón e la emoción y su impacto sobre el concepto de libre albedrío, p. 114. In El cérebro: Avances recientes en neurociência. Madrid: Editorial Complutense, 2009.

3 John R. Searle. Liberdade e neurobiologia. S.Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 59.

4Experiencia própria y descripción neurobiológica ajena, p.30. Revista electrónica de ciencia penal y criminologia, 2010, revista 12. Criminet.ugr.es.

5Francisco Rubia, cit., p. 15.

6El fantasma, cit., p. 9.

7Gerhard Roth. La relación entre la razón y la emoción y su impcto sobre el concepto de libre albedrío, p.114.

8Segundo Roth, a consciência, entre outras coisas, sempre está relacionada com o processamento de informação nova, importante e complicada. Assim, sempre que enfrentamos decisões novas e importantes, devemos fazê-lo de forma consciente, mas em nossa memória inconsciente é guardada tudo que experimentamos em nossas vidas. La relación entre la razón y la emoción y su impcto sobre el concepto de libre albedrío, p.115. De acordo com Freud, o inconsciente é a esfera mais ampla, que inclui em si a esfera menor do consciente. Tudo o que é consciente tem um estágio preliminar inconsciente, ao passo que aquilo que é inconsciente pode permanecer nesse estágio e, não obstante, reclamar que lhe seja atribuído o valor pleno de um processo psíquico. O inconsciente é a verdadeira realidade psíquica; em sua natureza mais íntima, ele nos é tão desconhecido quanto a realidade do mundo externo, e é tão incompletamente apresentado pelos dados da consciência quanto o é o mundo externo pelas comunicações de nossos órgãos sensoriais. Ainda: as mais complexas realizações do pensamento são possíveis sem a assistência da consciência. A interpretação dos sonhos (segunda parte), capítulo VII (a psicologia dos processos oníricos). Em Edição Standard brasileira das obras completas de Sigmund Freud. Vol. XV. Rio de Janeiro: Imago, 1ª edição. Mais: “o inconsciente designa não apenas as ideias latentes em geral, mas especialmente ideias com certo caráter dinâmico, ideias que se mantêm à parte da consciência, apesar de sua intensidade e atividade” (…); “a inconsciência é uma fase regular e inevitável nos processos que constituem nossa atividade psíquica; todo ato psíquico começa com um ato inconsciente e pode permanecer assim ou continuar a evoluir para a consciência, segundo encontra resistência ou não”. Uma nota sobre o inconsciente na psicanálise. Em: Edição Standard brasileira das obras psicológicas completas de Sigmund Freud. Vol. XII. Rio de Janeiro: Imago, 1ª edição.

9Para Michel Pauen, não há nenhuma revolução à vista, porque não existe uma refutação científica da liberdade e responsabilidade. A liberdade e a determinação não são incompatíveis, de modo que, ainda que tenhamos demonstrado que o nosso cérebro é um sistema determinista, ainda não demonstramos que não sejamos capazes de atuar livremente. Autocompreensión humana, neurociencia y libre albedrío. In El Cerebro: Avances recientes en neurociencia. Madrid: Editorial Complutense, 2009.

10No mesmo sentido, Hassemer: “…responsabilidade e imputação não descansam em conhecimentos da biologia humana, mas em razões sociais. Não sobrevivem por ignorância e irracionalidade, mas por conhecimento e experiência. Neurociências y culpabilidad em Derecho penal. Disponível em INDRET.COM. Barcelona: abril, 2011.

11Nesse exato sentido escreve Michel S. Gazzaniga: “a neurociência tem pouco que aportar à compreensão da responsabilidade. A responsabilidade é um constructo humano que existe só no mundo social, onde há mais de uma pessoa. É uma regra, construída socialmente, que existe só no contexto da interação humana. Nenhum píxel de uma imagem cerebral poderá manifestar culpabilidade ou inculpabilidade (…). Os neurocientistas não podem falar sobre a culpabilidade do cérebro, como tampouco pode culpar o relojoeiro o relógio. Não se nega a responsabilidade; só está ausente a descrição neurocientífica da conduta humana (…). A neurociência nunca encontrará o correlato cerebral da responsabilidade, porque é algo que atribuímos aos humanos – as pessoas – e não aos cérebros. El cérebro ético. Barcelona: Paidós, 2006, p. 110/111.