Como regra, a execução da sentença penal condenatória só é possível após o trânsito em julgado, em razão do princípio da presunção legal de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5°, LVII). Assim, só depois de exauridos os recursos cabíveis, aí incluídos os recursos extraordinários, é lícito determinar o cumprimento da pena.

Embora a Constituição fale de culpado e de sentença penal condenatória, a previsão legal é também aplicável aos condenados (inimputáveis ou semi-imputáveis) a medidas de segurança, por sentença penal, em virtude do cometimento de infração penal punível (CP, art. 26).

Apesar disso, é possível a execução provisória ou antecipada da sentença em favor do condenado que se encontre preso em caráter provisório (prisão preventiva etc.), desde que já tenha ocorrido o trânsito em julgado para a acusação, não obstante a defesa haja interposto recurso (apelação etc.).1 Justo por isso, a interposição de recurso apenas pela defesa não impede o condenado de gozar os benefícios previstos na LEP (livramento condicional etc.), desde que tenha cumprido os requisitos legais para tanto.

A execução antecipada em favor do réu (preso provisório) que recorreu da sentença condenatória é possível pelos seguintes motivos: 1)Como só a defesa recorreu, não é possível reformatio in pejus; 2)Não seria razoável que o condenado provisório tivesse tratamento mais duro que o condenado definitivo; 3)Não faria sentido que o condenado fosse prejudicado por exercer um direito, o de recorrer; 4)O princípio da presunção de inocência foi instituído histórica e constitucionalmente em favor do indivíduo, e não do Estado, razão pela qual não sofre aí violação alguma; 5)A execução provisória tem previsão legal expressa (LEP, art. 2°, parágrafo único2).

Em suma, proferida a sentença condenatória e havendo recurso apenas da defesa, o preso/condenado provisório pode postular todos os direitos postuláveis pelo preso/condenado definitivo.

Além da hipótese supra, temos que é possível a execução provisória da sentença em favor do preso provisório mesmo se houver recurso da acusação, inclusive para aumentar a pena, se e quando o seu eventual provimento não tiver repercussão sobre o pedido formulado em execução, como nos seguintes casos: 1)Se o recurso não objetivar aumento de pena, quando, v. g., insurgir-se apenas contra a parte da sentença que absolveu um dos corréus ou lhe aplicou pena considerada branda; 2)Quando vise à absolvição do réu ou à atenuação da pena; 3)Quando, havendo recurso para majorar a pena, o seu possível provimento não for prejudicial ao reconhecimento do direito postulado. Assim, por exemplo, se o Ministério Público apelar para ser reconhecida uma causa de aumento de pena de um terço sobre uma condenação de 6 anos, o que a elevaria para 8 anos, tal acréscimo não afetaria o direito ao livramento condicional se o réu, primário e sem antecedentes criminais, já houvesse cumprido mais de metade da pena, embora lhe bastasse o cumprimento de mais de um terço (CP, art. 83, I). Com efeito, ainda que provido o recurso da acusação, o sentenciado já teria atingido mais de 1/3 da nova pena (8 anos), fazendo jus, portanto, ao livramento condicional.

Em suma, apenas o recurso da acusação capaz de majorar a pena e prejudicar o reconhecimento do direito postulado pode inviabilizar a execução provisória em favor do condenado.

Atualmente (a partir de 17/02/2016) o STF, conforme decisão proferida no habeas corpus 126.292/SP, relator Ministro Teori Zavascki, passou a admitir a execução provisória também em prejuízo do réu que foi condenado e aguardava o julgamento do processo em liberdade e havia interposto recurso especial ou extraordinário, ao fundamento de não terem efeito suspensivo.3 Em 5/10/2016, o plenário do STF reafirmou a possibilidade de execução da pena tão logo mantida a sentença condenatória em segundo grau. Por se tratar de decisão proferida em controle abstrato/concentrado de constitucionalidade (CF, art. 102, §2º), vincula os demais órgãos do Poder Judiciário.

Em resumo, de acordo com o STF, é possível a execução provisória da sentença, com imediata expedição de mandado de prisão, sempre que: 1)exauridos os recursos ordinários (apelação etc.); 2)pender de julgamento recurso especial (STJ) ou extraordinário (STF).

Admitida a execução provisória da sentença (contra ou a favor do preso provisório), o condenado fará jus a todos os direitos previstos na Lei de Execução Penal, se atendidos os requisitos legais. Se, no curso da execução, sobrevier acórdão que, provendo o recurso da defesa, absolver o réu, será posto em liberdade.

1Nesse sentido, a Súmula 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.” Também assim, a Súmula 717 do STF: “Não impede a progressão de regime de execução de pena, fixada na sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”

2Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

3Assim também, a Súmula 267 do STJ já dispunha: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.