Embora a Constituição não refira explicitamente o duplo grau de jurisdição, há um certo consenso no sentido de que se trata de uma garantia constitucional implícita1. Além disso, o Brasil é signatário de tratados internacionais que o preveem expressamente2.

Ademais, decisões irrecorríveis ou inquestionáveis são típicas de regimes autoritários e, pois, incompatíveis com os sistemas democráticos.

Como regra, as decisões judiciais – a sentença, em especial – são, portanto, passíveis de recurso para uma instância superior. O recurso é o direito de impugnar uma decisão judicial para um juízo ou tribunal, a fim de reformá-la, integrá-la ou esclarecê-la, no todo ou em parte. Difere das ações autônomas de impugnação (revisão criminal etc.), porque enquanto o recurso impugna a decisão na mesma relação processual, as ações autônomas inovam a relação processual.

Não é manifestação do duplo grau de jurisdição a possibilidade de interposição de recursos para o mesmo juízo ou tribunal (v.g., embargo de declaração ou embargos infringentes). Nem a admissão de recursos excepcionais que não permitam a apreciação integral do julgado (a matéria de fato e de direito), a exemplo dos recursos extraordinário e especial, visto que só são admitidos para apreciar e discutir violação direta à Constituição e à lei federal.

Assim, nos processos de competência originária dos tribunais, não há rigorosamente duplo grau de jurisdição, ainda que seus regimentos prevejam recursos para o próprio tribunal, seja porque não admitem apelação ou recurso ordinário3, seja porque os recursos extraordinários (CF, 102, III), para o STF, e o especial (CF, art. 105, III), para o STJ, não se prestam a discutir matéria de fato. Tampouco existe duplo grau de jurisdição nas ações penais de competência originária do próprio STF e STJ.

Duplo grau de jurisdição não se confunde, portanto, com recorribilidade, porque, assim como é possível recurso sem duplo grau de jurisdição (v.g., recurso especial e extraordinário), é possível duplo grau de jurisdição sem recurso (v.g., remessa de ofício).

Como os tratados internacionais costumam vincular o princípio à situação jurídica do condenado, assegurando-lhe o direito de apelar, há quem entenda, como Ferrajoli4, que o acórdão do tribunal que, provendo a apelação da acusação, reforma a sentença de absolvição, violaria o duplo grau de jurisdição, quer porque este seria uma garantia da defesa, não da acusação, quer porque o acórdão condenatório não é passível de recurso ordinário e, pois, teria caráter definitivo. Daí propor que a sentença absolutória seja irrecorrível5.

1Nesse sentido, Rômulo de Andrade Moreira: A Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição não somente no já referido art. 5°, LV, como também no seu art. 93, III (acesso aos tribunais de segundo grau) e pressupõe, evidentemente, uma decisão judicial e a sucumbência (prejuízo). Curso temático de processo penal. Salvador: juspodivm, 2009, p.323/324. E Fernando da Costa Tourinho Filho: “O que se infere do nosso ordenamento jurídico é que o duplo grau de jurisdição é uma realidade incontrastável. Sempre foi assim entre nós. Isso mesmo se infere do art. 92 da CF, ao falar de Tribunais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes Eleitorais. Observe-se que o art. 93, III, da CF faz alusão ao ‘acesso aos tribunais de segundo grau’, numa demonstração de que há órgãos jurisdicionais de 1° e 2° grau. O art. 108, II, da Magna Carta diz competir aos Tribunais Regionais Federais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal na área de sua jurisdição…Evidente também competir aos Tribunais estaduais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos Juízes estaduais no exercício de sua competência própria (…). Observe-se, ainda que o art. 5°, LV, da CF dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”. Manual de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2017, p.80.

2Nesse sentido, Pacto de São José da Costa Rica (art. 8°, 2, h), ao dispor que todo acusado tem o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. E o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14, 5): toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.

3Assim, por exemplo, o recurso ordinário em habeas corpus (CF, art. 102, II, a, e art. 105, II, a).

4Principia iuris, v.2. Trotta: Madrid, 2011, p.452, nota 155. Textualmente: “Esse direito está implicitamente estabelecido no art. 14.5 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Político, de 1966: ‘Toda pessoa declarada culpada de cometer um delito tem o direito de que a condenação e a pena que lhe foram impostos sejam submetidos a um tribunal superior, conforme o prescrito pela lei’. É evidente que num ordenamento jurídico como o italiano, que prevê um julgamento em primeira e segunda instância, se a sentença de primeiro grau é absolutória, a sentença de segundo grau requerida pelo acusador público na apelação não é suscetível de novo exame previsto neste preceito. Para que o mesmo seja possível e sejam proferidas sentenças conformes, deverá ser apelável apenas a sentença condenatória, ainda que esteja vedada ao ministério público o acesso à apelação contra as sentenças absolutórias, destinadas, portanto, a se tornarem definitivas….”

5Em sentido contrário, Alexander Araújo de Souza (A supressão do recurso criminal do Ministério Público em caso de absolvição do acusado, in garantismo penal integral. São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p.581): “Conclusivamente, pode-se afirmar que a doutrina do garantismo penal cunhada pelo próprio Luigi Ferrajoli não dá suporte a quaisquer dos argumentos trazidos a lume por ele com vistas à supressão do recurso do Ministério Público em caso de absolvição do acusado em primeiro grau de jurisdição, seja o repúdio à concepção de processo que se desenvolve nos Estados Unidos da América, com os criticados acordos entre acusação e defesa, seja a necessidade de se controlar as decisões judiciais mediante recursos de ambas as partes, seja a concepção do Ministério Público como instituição imparcial ao qual incumbe também tutelar as garantias do acusado, seja, enfim, a necessidade de paridade de armas no processo penal, que deriva do princípio da isonomia. Quer-se crer, portanto, que a tese sustentada pelo maestro Luigi Ferrajoli, no sentido da supressão do recurso do Ministério Público, não passa de um errore, ou melhor, de um posicionamento em aparente contradição com a teoria do garantismo penal magistralmente por ele desenvolvido”.