1)Introdução: autonomia do processo e da execução penal

Atualmente não se discute a autonomia do processo e da execução penal relativamente ao direito penal, disciplinas que contam com uma sistematização, legislação, doutrina e princípios próprios, e tudo mais que a especialização implica.

Mas essa autonomia do direito processual penal e da execução penal é um tanto recente, porque originariamente tudo isso constituía um capítulo ou aspecto do direito penal.1 Francesco Carrara, por exemplo, no seu programa de direito criminal (de 1859), tratou do processo penal na terceira seção da parte geral do seu curso sob o título do julgamento criminal. Carrara escreveu:

O julgamento criminal é o terceiro momento de fato em que, depois de haver regulamentado a proibição e a sanção desta proibição, se desenvolve e se completa, conforme a ciência, a função punitiva. Este terceiro assunto é mais importante que os anteriores, porque é ele que põe em contato com os seres vivos e sensíveis a palavra da lei criminal que proíbe e castiga. A proibição seria uma fantasia se não fosse seguida da sanção, e esta seria uma quimera se não fosse acompanhada do julgamento, com a subsequente efetiva execução da sentença.2

Daí porque autores, como Cavaleiro de Ferreira, diziam que o direito penal (em sentido amplo) compreendia o direito penal (em sentido estrito), o direito processual penal e o direito da execução penal, os quais estão interligados e sua distinção é de caráter formal ou metodológico.3 Justo por isso, no passado estudava-se o direito penal e o direito processo penal conjuntamente, como testemunha a bibliografia jurídica com os seus livros sobre “Prática Criminal”.4

Com o passar do tempo, a unidade entre direito, processo e execução penal foi se perdendo ou sendo progressivamente superada com a especialização do saber penal, processual penal e executório. Atualmente, existe uma clara separação dessas disciplinas, a ponto de, com alguma frequência, professores de direito penal não ensinarem direito processo penal e vice-versa.

Apesar disso, entre direito, processo e execução penal não há independência, mas relativa autonomia, dado o caráter indissolúvel dessa relação. Afinal, não existe direito sem um processo de legitimação do direito. O direito pressupõe um poder de dizer o direito – a jurisdição.

Ademais, o princípio do justo processo ou do devido processo legal, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5°, LIV), tem um conteúdo a um tempo penal e processual penal, já que pressupõe a prática de uma conduta penal punível (crime ou contravenção) apurada, processada e julgada na forma da lei5. Sem crime, não há processo; sem processo, não há pena. Crime-processo-pena formam, pois, uma trindade-unidade.6

Com efeito, só por meio do processo é possível determinar, entre outras coisas: a materialidade e a autoria da infração penal, a exata classificação jurídico-penal (v.g., roubo ou extorsão), o caráter doloso, preterdoloso ou culposo da ação, a ocorrência de legítima defesa, a imputabilidade, o juiz natural, a legalidade da prova e da prisão processual, a culpa ou a inocência do réu, aplicando-lhe, conforme o caso, pena ou medida de segurança.

Por fim, o processo penal nasceu como direito penal, e, em que pese a autonomia, essa relação mantém-se fortíssima. Tão forte é essa relação que não seria incorreto se o chamássemos (o processo penal) direito penal processual.

Como ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

O Direito Processual Penal dita as normas segundo as quais deve o Direito Penal atuar. Tão íntimas são as suas relações que por muito tempo estavam as duas disciplinas formando um só todo, dizendo-se até que o Direito Processual Penal era um ramo, um apêndice do Direito Penal. Ainda hoje há institutos, como os da ação, suspensão condicional da pena, livramento condicional, regulados pelas duas disciplinas. Direito, diz Lucchini (Elementi, p.2), é a substância; o processo é a forma; o Direito é a força em potência; o processo é a força-ato. Direito, graças somente ao processo, passa e pode passar do abstrato ao concreto, da ideia à realidade. É o Direito Processual Penal que dinamiza o Direito Penal. O Direito Penal material é a energia potencial; o Direito Processual Penal é o meio pelo qual essa energia pode colocar-se, concretamente, em ação. “Ninguna norma de derecho penal”, doutrina Manzini, “puede aplicarse sin recurrir a los medios, a las garantías del proceso penal” (Derecho, cit., p.127). Tão estreitas são as relações entre ambos que não se concebe a existência do Direito Processual Penal sem que haja um Direito Penal. É por meio do processo que o jus puniendi adquire sua esplendorosa força. Não se concebe, no Estado de Direito, a aplicação da pena senão por meio de regular processo.7

2)Em busca da unidade perdida entre direito, processo e execução penal

Do ponto de vista legislativo, parece relativamente fácil distinguir direito penal e direito processual penal: o direito penal é parte do ordenamento jurídico que define os crimes e comina as penas; e o processo penal, que é uma dimensão ou desdobramento do direito penal, é a parte do ordenamento jurídico que estabelece a forma e os meios de investigação, processamento e julgamento das infrações penais.

O artigo 121, caput, do Código Penal, por exemplo, ao definir o crime de homicídio simples (matar alguém) e cominar a respectiva pena (reclusão, de 6 a 20 anos), é uma norma penal; já o art. 70 do Código de Processo Penal é uma típica norma processual penal:      

A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Simplificadamente, portanto, a legislação penal diz o que é crime e qual é sua pena, enquanto a processual penal diz como investigá-lo, processá-lo e julgá-lo validamente.

Além de definir crimes e cominar penas, o direito penal dispõe sobre os princípios fundamentais que regulam a atividade penal do estado e prevê os institutos indispensáveis ao exercício desse poder: crime, pena, dolo, culpa, autoria, participação etc.

De todo modo, a distinção é perfeitamente possível no plano da legislação. Mas mesmo aqui cabe questionar a natureza penal ou processual penal de certas normas, se penais ou processuais penais.

Afinal, também o Código Penal, que contém a legislação penal fundamental, prevê normas de caráter processual. De acordo com o artigo 100 do CP, por exemplo, a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. E é pública condicionada quando a lei exige representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. 

Ademais, nem sempre é fácil distinguir normas penais de processuais penais, como as que dizem respeito: 1)à suspensão condicional da pena (CP, art. 107); 2)ao livramento condicional (CP, art. 83); 3)aos efeitos da condenação (CP, art. 91 e 92); 4)à reabilitação (CP, 93 a 95); 5)à extinção da punibilidade (CP, art. 107); 6)ao perdão judicial (CP, art. 120). A indicação poderia prosseguir, citando as figuras do agente infiltrado, da colaboração premiada, dos regimes de cumprimento de pena, da prescrição, da detração penal etc.

Esses institutos têm, no mínimo, conteúdo misto: penal, processual penal e/ou executório. Caberia referir ainda a reincidência e outros com tríplice repercussão: penal (individualização da pena), processual (decretação de prisões) e executória (progressão de regime).

Se é relativamente fácil, ou pensávamos que o era, distinguir direito penal de direito processual penal, de uma perspectiva dinâmica, porém, há uma tal interação entre os dois ramos do direito que a distinção parece inconsistente. Aqui a separação é mais aparente do que real.

É que o direito penal não é autoaplicável ou não é voluntariamente aplicável, ao contrário do que se passa no direito e processo civil. Porque somente por meio do processo é possível determinar se há ou não há um crime, quem é seu autor, se existe uma conduta típica, ilícita, culpável e punível. E, uma vez comprovada a punibilidade do crime, poder-se-á aplicar uma pena e submeter o condenado à sua execução forçada.

Não há, pois, crime sem pena, nem pena sem processo – nullum crimen, nulla poena sine iudicio. O processo é o processo de construção – ou desconstrução – jurídica do crime.8

Daí dizer-se que entre direito penal e direito processual penal há uma relação de mútua referência e complementariedade funcional9: um e outro prestam-se à definição legal da culpa penal.

Com efeito, o crime não existe a priori, mas a posteriori, por meio do processo; o processo penal é, pois, o modo constitucionalmente legítimo de realização do direito penal.10 Realizar o direito não significa aqui condenar o réu, mas concretizar uma decisão justa, isto é, conforme a lei penal e as garantias do devido processo legal. Uma decisão justa pode, portanto, ter conteúdo variadíssimo: condenação, absolvição, anulação do processo, reconhecimento de prescrição etc.

A finalidade do processo penal é assim complexa: a condenação do culpado, a proteção do inocente, a legalidade do procedimento e a estabilidade das decisões.11

É importante perceber ainda que, ao recorrer à dogmática penal e processual penal, o juiz não se limita a constatar um crime e aplicar-lhe uma pena, mas a construí-lo socialmente, afinal, o direito e, pois, o crime, não preexiste à interpretação, mas é dela resultado, razão pela qual a interpretação do fato punível não é um modo de constatar ou desvelar um direito ou um crime preexistente, mas a forma mesma de construção do direito e do crime. Porque o sentido das coisas (fatos, provas, textos etc.) não é dado pelas próprias coisas, mas por nós, ao atribuirmos um determinado sentido num universo de possibilidades – aí incluída a falta de sentido inclusive.

Assim, o processo, ao dispor sobre o modo como se dará a investigação, o processamento e o julgamento dos crimes, estabelece as condições de legitimação – e também de deslegitimação – da jurisdição penal, que é o poder de dizer o direito no caso concreto.

Nesse sentido, o processo penal é um continuum do direito penal, ou seja, é o próprio direito penal em ação, em movimento, razão pela qual formam uma unidade, um todo indissolúvel. Afinal, não há direito penal sem processo penal, nem processo penal sem direito penal, pois estão lógica e ontologicamente coimplicados.

Além disso, rigorosamente falando não existem fenômenos criminosos, mas uma interpretação criminalizante dos fenômenos.12 Consequentemente, não existem fenômenos típicos, antijurídicos, culpáveis e puníveis, mas uma interpretação tipificante, antijuridicizante, culpabilizante e punibilizante dos fenômenos.

A interpretação é, pois, o ser do direito; e o ser do direito é um devir. O direito, com ou sem alteração dos textos legais, está em permanente mutação. A rigor, o direito não está nos fatos nem nas leis, mas em nós. O direito é em nós que ele existe.

Justo por isso, a relação entre direito penal e processo penal não é propriamente instrumental, mas substancial. Como ensinava Calmon de Passos, “não há um direito independente do processo de sua enunciação, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um.”13

O processo, por sua vez, não pode traduzir o exercício arbitrário do poder de punir; deve antes consistir num procedimento dialético capaz de assegurar um confronto de teses e antíteses a um tempo franco, aberto e igual entre as partes. O due process of law, em suma.

Com efeito, o processo é uma espécie de arena onde devem ser asseguradas as condições de um combate justo e democrático, como pressupostos de validade e legitimidade. Terminada a disputa, o juiz declarará o vencedor e o vencido e as consequências jurídicas da contenda judicial, além de decidir sobre a própria regularidade da contenda.

3)Implicações de uma perspectiva unitária

Quais as implicações da unidade ou circularidade dessa relação?

Possivelmente o mais importante é que os princípios devem incidir de modo unitário, porque os princípios penais são princípios processuais penais e vice-versa.

Assim, a vedação da prova ilícita e o princípio do juiz natural, por exemplo, não são senão o princípio da legalidade penal, embora com outro nome. E os princípios da intranscendência, nemo tenetur se detegere e ne bis in idem têm repercussão penal, processual penal e executória.14

O que muda é a intensidade e o modo como incidem em cada fase do processo e da execução penal. O princípio da verdade, por exemplo, comporta graus: a verdade que se requer para receber uma denúncia não é a mesma que se exige para a condenação. A verdade sofre ainda variações conforme o procedimento: ordinário, sumário e sumaríssimo.

Também não faz sentido tratar diversamente o princípio da irretroatividade da lei: quer se trate de norma penal, quer de norma processual, há de retroagir sempre que for mais favorável ao imputado, ainda que com alguns ajustes. Não retroagirá quando lhe for prejudicial.

Ademais, os constrangimentos previstos na legislação processual jamais podem exceder àqueles que resultariam da própria condenação, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Assim, por exemplo, não é possível a prisão processual se a respectiva infração penal não cominar pena privativa da liberdade ou admitir a substituição por pena restritiva de direito.

Já o princípio in dubio pro reo, tradicionalmente associado à valoração da prova, é também um princípio penal porque constitui uma dimensão da presunção de inocência. Assim, quando houver fundada dúvida, por exemplo, sobre se há dolo, preterdolo ou culpa, deverá prevalecer a tese mais favorável ao réu.

E mais: é ônus da acusação, e não da defesa, fazer prova dos fatos alegados na denúncia/queixa, ou seja, é seu dever demonstrar o cometimento de uma infração penal punível com todos os seus elementos constitutivos (fato típico etc.). Não se prova a inocência, mas a culpa.

Por fim, também a execução penal, última etapa de realização do direito penal, há de reger-se pelos princípios constitucionais do direito e processo penal. Assim, modificações legislativas criadas em desfavor do condenado não podem atingir as condenações por crimes cometidos anteriormente à sua entrada em vigor, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei mais severa (v. g., uma lei que abolisse o livramento condicional deveria ser aplicada somente aos crimes cometidos posteriormente à sua vigência).

É importante notar, ainda, que, por força dessa unidade, as reformas penais e processuais penais não deveriam ser feitas isoladamente, sem considerar as possíveis implicações nas legislações afins. Não faz sentido, por exemplo, que a Lei n° 12.403/2011 ampliasse consideravelmente as hipóteses de medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 319), mas mantivesse inalterado o elenco das penas restritivas de direito (CP, art. 43). Com efeito, era possível e recomendável que a reforma se estendesse ao Código Penal (comum e militar) e à Lei de Execução Penal, a fim de que o rol das penas alternativas fosse também ampliado.

Em conclusão, e contrariamente à doutrina e à jurisprudência ainda hoje dominantes, os princípios penais são também aplicáveis ao processual penal e à execução penal e vice-versa, ainda que com graus diversos de incidência.

Afinal, direito penal, processo penal e execução penal constituem momentos de um mesmo fenômeno, que é a concretização e o exercício do poder punitivo estatal, destinados a legitimar/deslegitimar uma forma especial de violência: a pena, a qual pode variar de uma simples multa ao extremo da pena de morte, que é uma espécie de assassinato legal.

Em suma, por terem uma fundamentação constitucional comum, os princípios incidem sobre todo o direito infraconstitucional, pois o direito penal (em sentido amplo) compreensivo do processo e da execução penal, é um capítulo da Constituição e o braço armado do Estado.

1Segundo Manzini, a cátedra de direito penal (lectura criminalis) foi instituída em Bolonha em 1509 e em Pádua em 1540. Ensinava-se, então, direito penal junto ao direito processual penal. Em 1805 Napoleão instituiu em Pávia o ensino de processo penal e civil, mas em 1808 o processo civil foi separado do penal, que voltou à cátedra de direito penal. Tratado de derecho procesal penal, v. 1. Buenos Aires: Libreria El foro, 1996, p.19. Já Luis Jiménez de Asúa afirma que “os fundadores da ciência do Direito Penal, como Fuerbach e von Grolman, na Alemanha, e Carmignani na Itália, consideravam o Procedimento penal como parte integrante do Direito Penal. Todavia, em nossos dias Pessina (Elementos, págs. 16-17) e o Padre Jerónimo Montes, se inclinam por este critério.” Tratado de derecho penal, tomo 1. Buenos Aires: Editorial Losada, 1964, p.67. De acordo com Niceto Alcalá-Zamora y Castilho, a chamada “fase científica” do processo penal teve início com a obra de Oscar Bülow, de 1868, A teoria das exceções e dos pressupostos processuais, que operou a independência do processo penal relativamente ao direito penal, já iniciada pelos judicialistas da escola de Bolonha e acentuada quando da codificação napoleônica, que difundiu o modelo de legislação separada. Estudios de teoría general e historia del proceso. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, tomo 2, pp.308/309.

2Programa de derecho criminal, parte general. Bogotá: Temis, 1973, v. II, p. 227. Também Giovanni Carmignani, que foi professor de Carrara, referiu-se ao processo penal no livro segundo de seu Elementi di diritto criminale, cuja primeira edição é de 1.808, sob o título de Dei Giudizj Criminali (dos julgamentos criminais). Elementi di diritto criminale. Milano: Carlo Brigola editore, 1882. E Gaetano Filangieri, in La Scienza della legislazione (Nápoles, 1780), tomo 1, no livro terceiro sobre as leis criminais (Delle leggi criminali) tratou do procedimento penal (della procedura). Roma: Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1984, p.385.

3Manuel Cavaleiro de Ferreira. Lições de Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2010, p.35.

4Manuel Cavaleiro de Ferreira, idem.

5 De modo similar, Daniel Pastor. Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales. In Tensiones: Derechos fundamentales o persecución penal sin limites. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004.

6 Isso não significa, por óbvio, que o processo deva conduzir forçosamente à condenação. Também assim deve ser entendida a afirmação de Aury Lopes Júnior de que “não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo senão para determinar o delito e impor uma pena”. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p.34.

7Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p.54.

8Como escreve Manzini, o direito penal não é um direito de coação direta, mas de coação indireta (ou de justiça). O poder punitivo não pode atuar-se imediatamente, com o uso direto da força, como pode fazer, ao contrário, o poder policial. As condições são diversas e são diversos os fins. A polícia tem a necessidade de ação imediata para impedir que ocorra ou que se prolongue a perturbação da ordem. Já o poder judicial, que sobrevém quando o ilícito já se realizou, não tem essa urgente necessidade, senão que pode atuar com plena ponderação, com as cautelas e garantias da justiça. Tratado de derecho procesal penal, v. 1. Buenos Aires: Libreria El foro, 1996, p. 106.

9

Jorge de Figueiredo Dias. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 1974.

10Nesse sentido, Júlio Maier. Derecho procesal penal argentino. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1989.

11Claus Roxin. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p.4.

12

Estou parafraseando Nietzsche, que disse (Além do bem e do mal, aforismo 108): “Não existem fenômenos morais, mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos”. Para maiores detalhares, ver Paulo Queiroz. Direito penal, parte geral. Salvador: juspodivm, 2.016.

13

Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de processo, n° 102. São Paulo: RT, 2001, ano 26, abril-junho de 2001.

14 O princípio da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere, nemo tenetur ipsum accusare, privilegie against Self-Incrimination etc.), inerente à ampla defesa e à presunção de inocência, assegura ao suposto autor de crime (investigado, denunciado, testemunha) o direito de não produzir prova contra si mesmo. Significa que o possível acusado de infração penal pode ou não colaborar com a investigação; mas, se não quiser cooperar, ninguém poderá obrigá-lo a tanto, razão pela qual, quando houver ilegal constrangimento, a confissão ou prova assim obtida será ilícita e arbitrária a eventual prisão. O nemo tenetur tem, portanto, caráter essencialmente negativo, pois consagra um direito de não fazer, de não colaborar, mas não um direito de fazer; é assegurada, por conseguinte, uma omissão, não uma ação. Justamente por isso, não se presta a justificar condutas como destruição de provas (queima de documentos, remoção de sangue do local do crime etc.). Não fosse assim, aliás, seria possível (em tese) invocá-lo para legitimar os mais diversos crimes, a exemplo da morte da testemunha que presenciou o homicídio e a respectiva ocultação do cadáver.