Parmênides disse “não se pensa o que não é” – estamos na outra extremidade e dizemos: “o que pode ser pensado há de ser, seguramente, uma ficção”. (Nietzsche. Vontade de Poder. Rio: Contraponto, aforismo 539, 2008, p. 282.).

O professor José Osterno Campos de Araújo é uma dessas raras pessoas de quem nos orgulhamos de ser seu amigo e contemporâneo: leal, grato, culto, modesto e de excelente humor.

O leitor saberá compreender, assim, porque, embora não seja um estudioso das relações entre direito e literatura, aceitei, sem hesitar, o honroso convite para prefaciar o presente livro.

Trata-se de uma seleção de textos em que o autor, com grande sensibilidade, versa sobre temas comuns à literatura e ao direito (erro sobre a pessoa, dolo, embriaguez, bis in idem, valoração da prova, justificação da pena etc.).

Mas o que de fato há em comum entre direito e literatura? A resposta não é tão óbvia como pode parecer à primeira vista.

Dir-se-ia, com efeito, que a literatura trata da ficção, enquanto o direito cuida de casos reais.

Mas isso não é exato.

É que existem obras literárias que relatam casos reais, a exemplo de A sangue frio, de Truman Capote.

De fato, nesse grande livro Capote narra a história da família Clutter, cujos quatro membros foram brutalmente assassinados por Perry Smith e Richard Hickock, na fazenda River Valley na cidade de Holcomb, no Estado do Kansas, Estados Unidos, em novembro de 1959. Os criminosos foram condenados à pena de morte e executados.

Para escrever o livro, e retratar essa tragédia com o máximo de precisão, Capote residiu por mais de um ano na região e entrevistou os moradores e principais personagens dessa história macabra, realizando uma investigação paralela.

De acordo com Capote, “todo o material contido neste livro que não provém de minha própria observação ou foi retirado dos registros oficiais ou resulta de conversas com as pessoas diretamente envolvidas, entrevistas em geral realizadas ao longo de um extenso período.”1

Não é, pois, por acaso que o subtítulo de A sangue frio é um “relato verdadeiro de um homicídio múltiplo e suas conseqüências”.

O que distingue, então, a narrativa de Truman Capote da narrativa dos réus, das testemunhas, do promotor, do advogado, do juiz etc.?

Vê-se, portanto, que não é de todo exato afirmar que o direito trata da realidade e a literatura da ficção.

Não bastasse isso, a ficção não é estranha ao direito. Com efeito, num dos textos que fazem parte do presente livro, o ilustre autor refere, por exemplo, o caso do príncipe Hamlet que matou, por engano, Polônio, supondo matar o rei Cláudio.

Pois bem, de acordo com o Código Penal (art. 20, §3°), o agente responde nesse caso, não por matar a vítima real (Polônio), mas a vítima ficta (Cláudio). A ficção prevalece sobre o real, portanto.

E para demonstrar que a ficção não é estranha ao direito, poder-se-ia citar, ainda, entre outros exemplos: a presunção legal de veracidade dos fatos não contestados pelo réu, a existência e responsabilidade (civil e penal) da pessoa jurídica, os crimes de perigo abstrato etc.

Parece, no entanto, que o mais importante de tudo reside nisso: independentemente de tratarem de fatos reais ou imaginários, direito e literatura constituem, em última análise, formas de ficção, embora com fins, limites e consequências distintas.

Sim, porque, se pensarmos bem, nos daremos conta de que os juristas (profissionais do direito) pertencem a uma classe particular de contadores de histórias, afinal, juízes, promotores e advogados não fazem outra coisa senão contar suas próprias histórias a partir de outras tantas. Uns contam tragédias, outros, comédias; uns preferem o conto, outros, a novela ou o romance; e o fazem com maior ou menor imaginação, com maior ou menor talento, com maior ou menor honestidade.

Mas todos contam histórias e, pois, dão sua própria versão dos fatos. Sim, porque o que pretendem como simples “sentença”, “denúncia”, “testemunho”, “fatos” não é uma pura narração, mas uma construção, isto é, uma interpretação a partir do que a mente percebe e a memória retém. No direito, como na literatura, nada é dado, tudo é construído.

Trata-se, enfim, de uma história recontada conforme os nossos sentidos, as nossas necessidades, os nossos interesses, as nossas crenças, as nossas limitações. Não existem fatos; só existem interpretações (Nietzsche), mesmo porque o direito escreve roteiros que permitem aos atores grande margem de improvisação.2

Daí dizer François Ost que entre direito e literatura, solidários por seu enraizamento no imaginário coletivo, os jogos de espelho se multiplicam, sem que se saiba em última instância qual dos dois discursos é ficção do outro. Diz ainda que, ao invés de se afirmar que o direito se origina dos fatos (ex facto ius oritur), seria mais exato dizer ex fabula ius oritur: é da narrativa que sai o direito.3

Que são afinal os grandes advogados senão exímios contadores de histórias, e que, como bons contadores, contam-nas conforme o seu respectivo auditório (juiz, tribunal etc.), com ele interagindo e persuadindo-o? Enfim, que fazem os juristas senão contar histórias, mais ou menos verossímeis, mais ou menos exatas, no seu próprio interesse e no interesse de seus clientes (Estado, réu, vítima)?

De certo modo, portanto, o direito é uma espécie (sutilíssima) de ficção, mas que não percebemos como ficção.4

Que o livro do bom José Osterno tenha, pois, a justa e merecida acolhida por partes de seus leitores!

1 A sangue frio. São Paulo: Companhia das letras, 2011, p.17 (agradecimentos).

2François Ost. Contar o Direito: as fontes do imaginário jurídico. Porto Alegre: Editora Unisinos, 2005, p. 44.

3 Idem, p. 24.

4Eis, a propósito, um dos sentidos possíveis de ficção: “relato ou narrativa com intenção objetiva, mas que resulta de uma interpretação subjetiva de um acontecimento, fenômeno, fato etc.” Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Ed. Objetiva: Rio de Janeiro, 2001, 1. ed., p. 1.336.