Introdução

O contraditório é uma dimensão essencial do processo, pois o processo é justamente isso: um procedimento realizado em contraditório1. Logo, se não houver previsão legal de contraditório, haverá simples procedimento.

Embora haja uma tendência no direito processual civil no sentido de equiparar contraditório e ampla defesa2, não é possível fundi-los no direito processual penal, seja porque só há contraditório no processo (não há contraditório no inquérito policial, por exemplo), seja porque a ampla defesa é exercitável em qualquer procedimento investigativo, haja ou não previsão legal de contraditório. Quando, por exemplo, o investigado, ao prestar declarações perante a autoridade policial, se vale do direito ao silêncio, não está exercendo o contraditório, mas o seu direito de defesa. O mesmo ocorre quando pede acesso aos autos do inquérito policial ou requer determinada diligência.

É que o exercício do direito de defesa não está relacionado ao grau de formalização do procedimento; muito ao contrário, quão mais informal for a investigação, maior será a necessidade de defesa3.

Além disso, o contraditório é igualmente aplicável à acusação e à defesa, razão pela qual ambos devem ser informados dos atos praticados para (eventualmente) refutá-los. Já a ampla defesa diz respeito apenas à defesa mesma.

Em suma, assim como é possível contraditório sem ampla defesa, é possível ampla defesa sem contraditório.

Apesar disso, é evidente a conexão entre um e outro, tanto que a Constituição (CF, art. 5°, LV) previu-os num mesmo dispositivo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Juntos, o contraditório e a ampla defesa se prestam a assegurar um processo penal minimamente paritário, isto é, com o máximo grau de informação e o máximo grau de refutabilidade das questões de fato e de direito; têm, pois, as seguintes implicações: 1)o direito de informação e comunicação dos atos processuais (acesso à prova, direito de intimação e de citação dos atos processuais etc.; 2)o direito de ter conhecimento da imputação jurídico-penal (denúncia, queixa, aditamentos etc.); 3)o direito de participação (de ser ouvido, de não colaborar etc.); 4)o direito a um advogado; 5)o direito a um tradutor, quando necessário; 6)o direito de contestar as pretensões e alegações das partes em prazo razoável; 7)o direito de produzir provas; 8)o direito de recorrer; 9)o direito de influenciar as decisões judiciais etc. Além disso, a defesa tem certos privilégios, a exemplo da proibição de reformatio in pejus e recursos exclusivos (embargos infringentes etc.)

Como o processo penal é um processo de comunicação e persuasão, as manifestações das partes, de seus procuradores e do juiz devem ser fundamentadas, fundamentação que variará conforme a complexidade da matéria em discussão. Com efeito,  embora o art. 261, parágrafo único, do CPP, preveja que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada, trata-se, em verdade, de dispositivo legal aplicável a todos, ao Ministério Público, inclusive.

Normalmente os atos processuais são estruturados segundo a seguinte ordem lógica e cronológica dos discursos: acusação-defesa-juiz. Como regra, portanto, a acusação (MP, querelante, assistente) fala primeiro, seguindo-se a defesa e a decisão judicial, de modo a efetivar o contraditório. Essa ordem é, pois, a regra, cuja alteração (contraditório diferido) só deve ser admitida em situações extremas. Assim, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber um pedido de medida cautelar (v.g., um pedido de prisão preventiva), deverá determinar a prévia intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias (CPP, art. 282, §3°).

Justo por isso, não faz sentido algum que um ato processual dos mais relevantes, como é a decisão de recebimento da denúncia, fira essa ordem e não preveja a prévia citação do denunciado (CPP, art. 3964), a ensejar, por vezes, a admissão de acusações infundadas (total ou parcialmente) e a consequente impetração de habeas corpus que pretende trancar o processo e discutir matéria não submetida à apreciação do juiz precisamente porque aquela decisão não é precedida de contraditório.

Defesa técnica e autodefesa

A defesa técnica será realizada necessariamente por advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, podendo fazê-lo o próprio réu, se for advogado, não se admitindo bacharel em direito sem inscrição na OAB, rábulas ou simples estagiários. Quando se tratar de necessitados, a defesa será promovida pela defensoria pública (CF, art. 5°, LXXIV). Naturalmente que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (CPP, art. 261). O advogado é indispensável (CF, art. 133) ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo de competência dos juizados especiais criminais (Lei n° 9.099/95). Idem, quanto à apuração de falta grave praticada durante a execução da pena (Súmula 533 do STJ5).

O réu tem o direito de escolher seu próprio defensor, razão pela qual, se houver renúncia sem prévio substabelecimento, o juiz deverá intimá-lo para constituir novo advogado; se não o fizer, fá-lo-á o próprio juiz. É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro (Súmula 708 do STF). E constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo (Súmula 707 do STF).

Como o juiz deve zelar pelo contraditório efetivo, poderá nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, inclusive, no caso de crime de competência do tribunal do júri, dissolver o conselho de sentença e designar novo dia para o julgamento (CPP, art. 497, V).

Como é óbvio, o advogado atuará sempre no interesse do réu, sob pena de nulidade do processo (Súmula 523 do STF6); mas isso não significa que deva postular necessariamente a absolvição, podendo alegar as mais diversas teses, inclusive o simples reconhecimento de causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes.

O réu poderá praticar alguns atos processuais pessoalmente (autodefesa), a exemplo de apelar, impetrar habeas corpus e ajuizar revisão criminal ou peticionar na execução. No caso de apelação e revisão criminal, o juiz intimará ou designará advogado para que apresente as razões do recurso ou da revisão.

É comum a afirmação de que a autodefesa é disponível, já que o acusado poderá se valer no interrogatório do direito ao silêncio ou não peticionar nos casos em que a lei permite. O equívoco é manifesto. É que, ao fazer uso do nemo tenetur, por exemplo, o réu não renuncia a direito algum, mas, ao contrário, exerce-o plenamente, adotando a estratégia que lhe parece mais adequada.

No exercício da ampla defesa, o advogado do investigado/acusado tem o direito de acessar todas as provas produzidas e já documentadas nos autos, ainda que se trate de investigação sob sigilo (inquérito policial ou investigação a cargo do MP) envolvendo organização criminosa7. Nesse sentido, Súmula Vinculante n° 148.

Com relação ao tribunal do júri (CF, art. 5°, XXXVIII), vigora a plenitude de defesa, isto é, a possibilidade de defesa ainda mais ampla, visto que incidem aí regras especiais, havendo quem afirme, por exemplo, que os jurados podem absolver por simples piedade.

Correlação entre acusação e sentença – o art. 385 do CPP

A denúncia ou queixa deve narrar os fatos criminosos e sua exata definição jurídico-penal, com indicação do tipo penal violado e eventuais circunstâncias qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, devendo a sentença limitar-se aos termos da acusação. Como regra, o juiz não pode, por conseguinte, deferir pedidos que não constem, explícita ou implicitamente, da denúncia ou das alegações finais, sob pena de violação ao princípio da correlação (ou congruência) entre acusação e sentença.

Apesar disso, o art. 385 do CPP prevê que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o MP tenha requerido a absolvição, bem como reconhecer agravantes, mesmo que não tenham sido alegadas.

Temos que a primeira parte do artigo, que admite condenação sem pedido condenatório, viola o sistema acusatório e não foi recepcionado pela Constituição (ver artigo específico). O dispositivo não é aplicável à ação penal privada porque a falta de pedido de condenação nas alegações finais implica perempção (CPP, art. 60, III).

O mesmo deve ser dito da possibilidade de reconhecimento de circunstância agravante (CP, art. 61), seja porque não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa, seja porque fere o sistema acusatório e a regra da correlação.

Justo por isso, o dispositivo não admite a aplicação de ofício de causas de aumento de pena, a exemplo das que resultam de concurso de crimes (material, formal e continuidade delitiva). Mas, quer se trate de causas de aumento, quer se trate de agravantes, o tratamento há de ser o mesmo: se não houver pedido expresso da acusação, não são passíveis de reconhecimento.

Nada impede, todavia, que o juiz reconheça causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes (CP, art. 65), ainda que sem provocação da acusação ou da defesa. Quem pode o mais (absolver) pode o menos: condenar aquém do pedido.

Emendatio libelli

Quanto à questão jurídica, o Código adota a regra iura novit curia (o juiz conhece a lei), segundo a qual o réu se defende dos fatos e não da classificação jurídico-penal que se lhe dá. Assim, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (CPP, art. 385), podendo, por exemplo, condenar, não por furto, mas por estelionato, não por roubo, mas por extorsão etc.

Já vimos, porém, que não existem fenômenos criminosos, mas uma interpretação criminalizante dos fenômenos. Logo, a definição jurídica dos fatos é essencial à compreensão e à refutação da denúncia, seja porque cada tipo penal tem seus próprios elementos objetivos e subjetivos etc., seja porque a nova classificação pode surpreender absolutamente a acusação e a defesa e, pois, ferir de morte o contraditório.

Imagine-se, por exemplo, que, denunciado por furto (CP, art. 155), o réu se limite a invocar uma das causas especiais de isenção de pena do art. 181 do CP (crime contra cônjuge etc.) e prescrição, mas o juiz, surpreendentemente, condene por roubo (CP, art. 157), delito que não admite as escusas absolutórias supra, e cuja prescrição é o dobro do prazo (16 anos). Ora, é evidente que, além de surpreender as partes, a sentença violou o contraditório e a ampla defesa. Afinal, não houve contraditório algum. Nada mudaria substancialmente se, com a nova definição jurídico-penal, incidisse crime menos grave.

Aliás, se decisões surpresas são terminantemente proibidas no processo civil (CPC, art. 109), devem sê-lo com maior razão no processo penal, razão pela qual o juiz há de provocar o prévio debate sobre a possível emandatio libelli, não importando se favorável ou prejudicial à defesa.

1Nesse sentido, Elio Fazzalari: “Onde é ausente o contraditório – isto é, onde inexista a possibilidade, prevista pela norma, de que ele se realize – não existe processo. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.121. E Aroldo Plínio Gonçalves: “Há processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na ‘simétrica paridade’ da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos”. Técnica processual e teoria do processo. Belo Horizonte: Del-Rey, 2016, p.98.

2Nesse sentido, Fredie Didier Jr.: “Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando um amálgama de um único direito fundamenta. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório”. Curso de direito processual civil 1. Salvador: juspodivm, 2015, p.86.

3Alberto Binder. Introdução ao direito processual penal. Rio: Lumen juris, 2003, p.116.

4Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

5Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

6No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

7Assim dispõe o art. 23, parágrafo único, da Lei n° 12.850/2013: “O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação”.

8É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

9O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.