1)Introdução: conceito, espécies etc.

O direito de ação (ou direito à jurisdição) é o direito à proteção jurisdicional do Estado. Afinal, como a justiça privada foi terminantemente proibida – e tipificada1 –, em favor da justiça pública, a Constituição havia de assegurar que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”(art. 5°, XXXV). Atualmente, diz-se que a ação é o direito à prestação jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante justo processo2.

A ação penal, como expressão do direito constitucional de ação, é, pois, esse poder de exigir a prestação jurisdicional penal adequada, efetiva e tempestiva mediante o processo penal justo3.

A ação penal pode ser pública (condicionada ou incondicionada) ou privada (de iniciativa privada e de iniciativa privada subsidiária), distinção que atende a critério de conveniência político-criminal. Justo por isso, uma infração penal grave não necessariamente será de ação pública, nem a menos grave será sempre de iniciativa privada (v.g., as contravenções são de ação pública incondicionada).

A ação penal pública, que se realiza por meio de uma petição chamada denúncia, é atribuição exclusiva do Ministério Público (CF, art. 129, I). Já a ação penal privada, que se inicia com uma peça que recebe o nome de queixa, cabe ao próprio ofendido ou seu representante legal. A denúncia e a queixa devem conter os seguintes requisitos do art. 41 do CPP4, sob pena de inépcia: a)exposição circunstanciada da infração penal (crime ou contravenção); b)a qualificação dos autores, coautores e partícipes (quando houver); c)a tipificação exata da infração penal, com a indicação de qualificadoras, causas de aumento de pena etc.; d)meios de prova. Incide, ainda, no que couber, o disposto no art. 319 do CPC, relativamente aos requisitos da petição, tais como: a)o juízo a que é dirigida; b)o pedido com as suas especificações.

A ação penal privada (propriamente privada) só pode ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal (e sucessores) nos casos previstos em lei, por meio de advogado.

Se o Ministério Público – sem justa causa – não propuser a denúncia na forma e prazo legal, o ofendido poderá intentar a queixa subsidiária e assim suprir a omissão não justificada do MP (CF, art. 5º, LIX; CP, art. 100, § 3º). É a chamada ação penal privada (de iniciativa privada) subsidiária.

Quando se tratar de crime complexo, isto é, aquele que resulta da fusão de dois ou mais tipos penais, incidirá o art. 101 do CP, segundo o qual “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação penal pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”. Justo por isso, o crime de estupro (CP, art. 213) qualificado por lesão grave ou morte da vítima (§§ 1º e 2º) é de ação penal pública incondicionada, e não de ação penal pública condicionada à representação, como poderia parecer à primeira vista (art. 225). É que tanto a lesão grave quanto o homicídio são (isoladamente) delitos de ação penal pública incondicionada.

No caso de alterações legais que modifiquem a ação penal, a lei terá aplicação imediata (CPP, art. 2°) sempre que for mais benéfica ao investigado ou acusado (v.g., se passar a exigir representação em crime que era de ação penal incondicionada). Quando lhe for prejudicial, a nova lei só incidirá sobre as infrações penais consumadas (ou tentadas) após a sua entrada em vigor (v.g., se transformar crime de ação penal privada em delito de ação pública).

2) Ação penal em crime de estupro qualificado etc.

Desde o advento da Lei nº 12.015/2009, que deu nova redação aos crimes contra os costumes, os agora denominados crimes contra a dignidade sexual – aí incluído o estupro – são (normalmente) crimes de ação pública condicionada à representação (CP, art. 225, caput5).

A ação penal privada aí prevista foi abolida. Aliás, a abolição da ação penal privada parece ser uma tendência da legislação penal brasileira.

Já o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) e aquele contra menor de 18 (dezoito) anos são de ação penal pública incondicionada. Como a lei não excepcionou o estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, tornando-o, de modo explícito, de ação pública incondicionada, parte da doutrina passou a entender que a ação penal dependeria de representação.

O equívoco é manifesto.

É que incide, no caso, o art. 101 do Código Penal, sobre crime complexo, que tem a seguinte redação: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.”

É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como visto, é aquele resulta da fusão de dois ou mais tipos.6 Mas, se o crime de estupro na forma simples não é complexo, o é na forma qualificada por lesão grave ou morte, por resultar da fusão de dois tipos penais autônomos: estupro (simples) ou constrangimento ilegal e lesão grave ou homicídio.

Incide, pois, o art. 101 do Código Penal, porque tanto a lesão grave quanto a morte são condutas que “a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes”. Justo por isso, se não fosse a previsão legal expressa das circunstâncias qualificadoras nos §§ 1º e 2º do art. 213 do Código Penal, o agente responderia, em concurso (formal ou material), por estupro e lesão corporal grave ou estupro e homicídio, por serem infrações autônomas.

Além disso, não faria sentido algum que, para crime menos grave (estupro de vulnerável ou contra menor de 18 anos, punido com pena de 8 a 15 anos de reclusão), fosse prevista a ação penal pública incondicionada, e para o mais grave (punido com pena de até 30 anos de reclusão) a ação penal dependesse de representação. Note-se que, também para o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, §§ 3º e 4º), a lei prevê as formas qualificadas da lesão grave e morte da vítima. Sistematicamente, portanto, a pretensão de se exigir representação para o estupro qualificado é de todo infundada, inclusive porque violaria o princípio da proporcionalidade, entendido como proibição de proteção deficiente.

Por fim, não se compreenderia que uma lei, que aboliu a ação penal privada e pretendeu castigar mais duramente seus destinatários, tratasse de modo mais brando justamente os autores dos delitos mais graves (com resultado morte, inclusive), ao condicionar (supostamente) a ação penal à representação da vítima.

Em resumo, a jurisprudência que se consolidara sobre o tema permanece absolutamente inalterada7: a ação penal, no crime de estupro com lesão grave ou morte, é de ação penal pública incondicionada, porque tanto a lesão grave quanto o homicídio são delitos de ação penal pública incondicionada.

Toda essa discussão restou, porém, superada com a edição da Lei n° 13.718, de 24 de setembro de 2018, que deu nova redação ao artigo 225 do CP, tornando todos os crimes contra a dignidade sexual de ação pública incondicionada. Na verdade, a nova redação era desnecessária. Bastaria abolir o artigo 225 do CP. Como a modificação é mais gravosa para o réu (novatio legis in pejus), só incidirá sobre os crimes ocorridos após a sua entrada em vigor.

Com relação à lesão corporal praticada contra mulher regida pela Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a matéria está pacificada no sentido de que se trata de crime de ação penal pública incondicionada. Nesse sentido, Súmula 542 do STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

3)Ação penal pública

A ação penal pública divide-se em pública incondicionada e pública condicionada. A primeira independe do implemento de qualquer condição, razão pela qual os órgãos de investigação e de persecução criminal atuam oficialmente, com ou sem provocação do ofendido ou de seus representantes legais (CPP, art. 5º, I).

A ação penal pública condicionada, porém, depende do implemento de uma condição: a manifestação de interesse do ofendido ou de seu representante legal, que deverão expressar seu interesse em ver apurado o fato e processado o seu autor. Exige-se, pois, representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.

Quando o ofendido for incapaz e não dispuser de representante legal, o juiz nomeará curador para representá-lo. O mesmo ocorrerá se houver conflito entre o interesse do incapaz e seu representante legal. As pessoas jurídicas serão representadas na forma da respectiva lei, do estatuto ou do contrato social.

A ação penal pública incondicionada é a regra; as demais, a exceção. Assim, sempre que o tipo penal nada contiver sobre a legitimidade da ação, tratar-se-á de infração (crime ou contravenção) de ação pública incondicionada (CP, art. 100, § 1º). Quando, porém, for exigida representação ou requisição do Ministro da Justiça, cuidar-se-á de crime de ação pública condicionada. Nesse sentido, é o crime de ameaça do art. 147 do CP, cujo parágrafo único diz: “somente se procede mediante representação”.

Por fim, nos casos de ação penal privada a lei dirá que somente se procede mediante queixa (v. g., crimes contra a honra).

Com relação aos crimes praticados contra a honra de funcionário público no exercício da função, a legitimidade é concorrente: tanto o MP quanto o ofendido podem intentar a ação penal. Nesse sentido, Súmula 714 do STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

4)Princípios que regem a ação penal

De acordo com a doutrina, a ação penal pública é obrigatória (princípio da obrigatoriedade) sempre que houver justa causa para deflagrá-la. Significa dizer que normalmente o Ministério Público não pode decidir sobre a conveniência ou oportunidade da ação, devendo oferecer a denúncia se dispuser de elementos para tanto (materialidade e autoria de crime).

Quando faltar justa causa, o MP deverá propor o arquivamento da investigação ou requerer novas diligências. Caber-lhe-á também propor transação penal quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes que cominem pena máxima não superior a dois anos de prisão), bem como a suspensão condicional do processo nos crimes de médio potencial ofensivo (pena mínima não superior a um ano), na forma da Lei nº 9.099/95 (arts. 76 e 89).

Com o advento da Lei n° 12.850/2013 (dispõe sobre as organizações criminosas), o princípio da obrigatoriedade sofreu nova relativização com a possibilidade de acordos de colaboração premiada. Assim também o acordo de leniência previsto para os crimes contra a ordem econômica e outros de que trata a Lei n°12.529/2011 (art. 87).

Como a ação penal é obrigatória, segue-se que ela é também indisponível, já que, iniciado o processo, o MP não poderá desistir da ação ou do recurso que haja interposto (CPP, arts. 42 e 576).

Por fim, é controvertida a incidência do princípio da indivisibilidade na ação penal pública. Parece-nos, porém, que aqui não incide, razão pela qual aplica-se apenas à ação penal privada.

4.1.Princípio da obrigatoriedade?

O assim chamado “princípio da obrigatoriedade” da ação penal é, em verdade, um aspecto do princípio da legalidade penal, segundo o qual o Ministério Público não pode atuar arbitrariamente, sem pautar suas manifestações pela lei, pela Constituição e pelas convenções internacionais. Rigorosamente falando, não existe “um princípio da obrigatoriedade”, mas um dever de atuação conforme a lei, que, aliás, é um princípio geral da administração pública (CF, art. 37). Nesse sentido específico, legalidade significa que a atividade do Ministério Público há de desenvolve-se sob o signo da estrita vinculação à lei, e não segundo considerações de oportunidade ou conveniência.8 Logo, ressalvados os casos previstos na própria lei, a exemplo do que fazem as leis 9.099/95 e 12.850/2013, não pode o MP dispor da ação penal, e, pois, fazer acordos, desistir de ação penal já instaurada ou de recurso já interposto etc.

O que a doutrina convencionou chamar princípio da obrigatoriedade é, por conseguinte, apenas uma das possíveis dimensões do princípio da legalidade que informa a ação penal pública.9

Mas essa obrigatoriedade vale para a toda e qualquer manifestação ministerial, e não só para a propositura da ação penal (requisição de investigação, de arquivamento de inquérito, de condenação ou absolvição, emissão de pareceres etc.). Como ensina Ferrajoli, por obrigatoriedade da ação penal não se deve entender, como se tem dito a propósito da não derrogação do juízo, um irrealizável dever de proceder a todo e qualquer crime, mas só a obrigação dos órgãos de acusação pública de promover o juízo para toda notitia criminis que vier a seu conhecimento, ainda que para requerer o arquivamento ou absolvição, caso considerem o fato penalmente irrelevante ou faltem indícios de culpabilidade. Nesse sentido, a obrigatoriedade da ação penal é só um aspecto ou corolário de outras características essenciais do sistema garantista.10

Também por isso, só cabe falar de obrigatoriedade num sentido muito limitado, como obrigação de oferecer a denúncia, se e quando presentes seus pressupostos e requisitos legais (fummus commissi delicti), não no sentido de levar adiante uma acusação que se sabe ou se revelou infundada, isto é, sem justa causa, razão pela qual nada impede que o MP proponha, a seguir, a sua rejeição ou a absolvição sumária do denunciado, entre outras medidas legais cabíveis.

Oferecer denúncia é, pois, apenas uma das possíveis formas, não a única, da obrigatoriedade da ação penal, ou, para ser mais exato, uma das possíveis formas de cumprimento do princípio da legalidade penal, aí incluídas a lei, a Constituição e as convenções internacionais subscritas pelo Brasil.

5)Retratação da representação

Feita a representação, o ofendido poderá se retratar até o oferecimento da denúncia (CPP, art. 102). Embora a lei estabeleça o oferecimento da denúncia como termo final da retratação, parece-nos razoável admiti-la enquanto não houver o recebimento da denúncia no juízo ou tribunal, como previsto na Lei n° 11.340/2011 (art. 1611).

Também por isso, não vemos problema algum em admitir a retratação da retratação desde que não tenha havido decadência do direito de representar.

Como a lei não prevê a retratação da requisição do Ministro da Justiça, a doutrina diverge sobre o tema. Temos que também a retratação da requisição é perfeitamente possível, já que constitui também uma condição de procedibilidade da ação penal pública e, portanto, presta-se ao mesmo fim.

A representação não exige formalidades especiais e pode se dar na forma escrita, oral ou por meio eletrônico. Poderá ser feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao próprio juiz. Quando feita oralmente, será reduzida a termo.

6)Ação penal (de iniciativa) privada

A ação penal privada é exclusiva do próprio ofendido e de seu representante legal (e sucessores), por meio de advogado. Aqui vigora o princípio da disponibilidade, de modo que o querelante pode, a qualquer tempo, desistir da queixa. Incide, ainda, o princípio da indivisibilidade, devendo o querelante intentar a ação contra todos os autores, coautores e partícipes conhecidos, sob pena de extinção da ação.

Justo por isso, o ofendido pode renunciar ao direito de queixa, expressa ou tacitamente, implicando a extinção da punibilidade (CP, arts. 104 e 107, V). A renúncia, que ocorre antes de proposta a queixa, já que depois dela será o caso de perdão, pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 50). A tácita ocorrerá quando houver prática de ato manifestamente incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa, não sendo considerando como tal o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime (CP, art. 104, parágrafo único, e CPP, art. 57). Exemplo de renúncia tácita é o casamento do autor do crime com a sua vítima, que, embora não constitua mais uma causa expressa de extinção de punibilidade, implica, em princípio, a renúncia de que estamos tratando.

Havendo coautoria ou participação, a renúncia se comunica a todos os coautores e partícipes (CPP, art. 49), por força do princípio da indivisibilidade.

O perdão – que poderá ocorrer até o trânsito em julgado da sentença condenatória (CP, art. 106, § 2º) – é a desistência da ação penal privada já iniciada, importando em extinção da punibilidade (CP, arts. 105 e 107, V).

À semelhança da renúncia, o perdão poderá ser tácito ou expresso. Também aqui o perdão concedido a um dos coautores ou partícipes aproveita a todos.

Como é ato bilateral, não a renúncia (unilateral), o perdão exige a aceitação do querelado. Se houver recusa, não produz efeito (CP, art. 106, III).

Quando houver mais de um querelante, o perdão concedido por um não afeta o direito dos demais querelantes.

7)Ação penal (de iniciativa) privada subsidiária

A ação penal privada subsidiária é destinada a suprir inércia do Ministério Público (CF, art. 5º, LIX), que, sem justo motivo, deixa de oferecer denúncia no prazo legal (CP, art. 100, § 3º). Configurada a inércia do MP, o ofendido ou a quem o represente (cônjuge, ascendente etc.) poderá intentar queixa no prazo legal.

Não há, porém, inércia, logo, não é admitida a queixa subsidiária, se o MP tiver requerido novas diligências ou promover o arquivamento da investigação.

A ação penal subsidiária é regida pelos princípios da ação penal pública, razão pela qual não incidem os institutos próprios da ação penal privada: renúncia, perdão, perempção etc. Também por isso, o Ministério Público pode aditar a queixa, oferecer denúncia substitutiva, requerer diligências, produzir provas, recorrer e a qualquer momento retomar o prosseguimento da ação, se houver negligência do querelante (CPP, art. 29).

8)Decadência e perempção

Nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada, o ofendido dispõe do prazo de seis meses para oferecer a queixa ou exercer o direito de representação, a contar do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, de modo que decairá desse direito (CP, art. 103) se não o fizer tempestivamente. Trata-se de prazo penal (CP, art. 10), razão pela qual se inclui o dia do começo no seu cômputo.

Quanto à ação penal privada subsidiária da pública, o prazo de seis meses conta-se do dia em que se esgota o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (CPP, arts. 38 e 46).

Também aqui o Código não menciona a decadência do direito de requisição. O tema é controvertido. Não vemos porque não admitir a decadência da requisição no prazo de seis meses.

A perempção é a extinção da ação penal privada em virtude de inércia do querelante, uma espécie de pena imposta ao autor negligente. É causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IV).

Dá-se a perempção quando (CPP, art. 60): 1)iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos; 2)falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo; 3)o querelante deixar de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; 4)sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

A perempção – exclusiva da ação penal propriamente privada – não é aplicável à ação penal privada subsidiária. Se houver negligência do querelante, o Ministério Público poderá retomar a ação como parte principal (CPP, art. 29).

1O exercício arbitrário das próprias razões constitui crime previsto no art. 345 do CP, punido com detenção de 15 dias a 1 mês. Como é um tipo subsidiário, só incidirá se o fato não constituir crime mais grave (homicídio, lesões etc.). As exceções à justiça privada ficam por conta da legítima defesa e outras excludentes de ilicitude (estado de necessidade etc.).

2Luiz Guilherme Marinoni e outros. Curso de processo civil. São Paulo: RT, 2016, p.249. Segundo Hélio Tornaghi, a ação é o direito subjetivo público que tem qualquer pessoa de exigir do Estado a prestação jurisdicional. Instituições de processo penal, v.1. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 301. No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., para quem o direito de ação é o poder de acessar os tribunais e exigir uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva. Curso de processo civil, v. 1. Salvador: editorajuspodivm, 2018, p. 333.

3A doutrina portuguesa parece ter abandonado o conceito de ação penal por considerá-lo desnecessário. De acordo com Jorge de Figueiredo Dias, para quem o inquérito é uma fase do processo, “se fizermos coincidir o conceito de ação (para nós imprestável e inútil em processo penal, por razões que no vol. II referiremos) com o de ‘processo penal’, à tese referida tem de contrapor-se que, segundo o DL n° 35 007 como já segundo o CPP, a instrução preparatória é uma fase do processo penal, inclusivamente com pleno valor processual, pelo que aquele se inicia no momento preciso em que começa a instrução preparatória”. Direito processual penal, cit., p.271.

4Art.41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

5Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

6É de ver, no entanto, que na doutrina alemã é comum considerar como complexo o delito que ofende mais de um bem jurídico, não necessariamente resultante da fusão de dois ou mais tipos. Nesse sentido, Roxin: “Os delitos simples protegem só um bem jurídico, e os compostos, vários (…). Delitos compostos são, entre outros, o furto (§ 242), que se dirige contra a propriedade e a custódia (…)” (Derecho Penal. Parte Gereral. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 337); e Jescheck: “de acordo com o número de bens jurídicos protegidos no preceito penal, há delitos simples e compostos” (Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: Comares, 1993, p. 239). Já na doutrina espanhola, Muñoz Conde e Mercedes Arán definem crimes complexos como aqueles que “se caracterizam pela concorrência de duas ou mais ações, cada uma constitutiva de um delito autônomo, mas de cuja união nasce um complexo delitivo autônomo distinto” (Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 296). E, para Rodriguez Mourullo, “os tipos complexos se caracterizam porque estão integrados por duas ou mais ações que são em si mesmas delitivas” (Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1978, p. 274).

7Súmula 608 do STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

8Figueiredo Dias, cit., p.126.

9 Afrânio Silva Jardim e Pierre Amorim preferem a expressão princípio da obrigatoriedade, “a fim de tornar mais claro que o dever legal de o Ministério Público exercitar a ação penal é, na verdade, uma decorrência do próprio princípio da legalidade, que, numa perspectiva mais ampla, informa a atuação dos órgãos públicos no chamado Estado de Direito”. Direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016, p.188.

10Direito e razão, cit.

11Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.