A propósito da Súmula 145 do STF

5 de agosto de 2011

De acordo com a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, ou seja, “não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante” (STF, RTJ, 98/136).

A súmula incide, portanto, sempre que a polícia instigar alguém a praticar um crime e assim surpreendê-lo em flagrante. Se isso ocorrer, o flagrante é nulo e o crime é considerado impossível, em razão da impossibilidade concreta de consumação decorrente da provocação.

Segundo Nélson Hungria, no caso de provocação (crime de ensaio), só na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito, porque, em verdade, o seu autor é protagonista inconsciente de uma comédia. E, se sob o aspecto subjetivo, existe crime, o mesmo não ocorre do ponto de vista objetivo, visto que não há violação à lei penal, mas uma inconsciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade do crime.1

A aplicação da súmula exige o concurso simultâneo de dois requisitos: 1) provocação de flagrante pela polícia; 2) impossibilidade absoluta de consumação do crime.

Inicialmente é necessário que a polícia tome a iniciativa de provocar (instigar etc.) o agente a cometer o crime, para, com tal expediente, oportunizar a prisão (v.g., policial que, fingindo ser usuário, convence o suposto traficante a vender-lhe droga ilícita, prendendo-o no ato de venda).

Há, pois, provocação sempre que a polícia intervier, direta ou indiretamente, no próprio iter criminis, praticando uma ação que leve o suspeito a cometer um determinado crime que não cometeria não fosse a atuação policial.

Mas não se deve confundir o flagrante provocado (de qual se ocupa a súmula) com o simplesmente esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime, que não provocou, simplesmente aguarda o momento de sua execução, a fim de proceder à prisão em flagrante. No caso de flagrante esperado, a súmula não é aplicável, a atuação policial é legítima e por isso há crime punível.

A distinção entre flagrante esperado e provocado reside no seguinte: no primeiro a polícia não intervém no iter criminis, isto é, não instiga de modo algum o agente a praticar o crime. Já no flagrante provocado, ao contrário, o agente só comete o crime porque a polícia o induz a tanto, motivando-o a praticá-lo.

A súmula 145 é aplicável, por conseguinte, exclusivamente ao flagrante provocado, não incidindo sobre o esperado. O flagrante esperado é legal, enquanto o flagrante provocado é ilegal, razão pela qual o fato praticado pelo agente que atua sob provocação policial não é (como regra) punível.

Apesar de a súmula se referir ao flagrante provocado pela polícia, parece-nos que é ela também aplicável à provocação feita por não policiais (segurança privada etc.), fazendo-se analogia in bonam partem.

Finalmente, a nulidade do flagrante provocado limita-se àqueles fatos objeto da provocação, pois, relativamente a outros que independam da provocação, há, sim, crime punível, não incidindo a súmula. Exemplo: o agente é preso por vender droga a um policial que se passara por usuário, mas em seguida se descobre que sua casa servia de depósito para carros roubados. Nesse caso, a nulidade do flagrante limitar-se-á ao crime de tráfico, não atingindo o crime contra o patrimônio para o qual não concorreu a provocação policial, se bem que no âmbito processual sempre se poderá questionar a licitude da prova.

Convém notar que há precedentes do Supremo Tribunal Federal entendendo que, no caso de tráfico de droga, embora o agente não possa ser licitamente preso por venda da droga em virtude da provocação (crime impossível), tal não impediria que pudesse responder pela guarda ilícita da droga posteriormente encontrada em depósito, uma vez que constituiriam ações distintas e autônomas: vender e guardar em depósito, igualmente proibidas por lei. E antes da provocação policial já havia um crime consumado de tráfico na modalidade guardar etc.

Ocorre que o tráfico de droga, embora de múltipla ação (exportar, importar etc.), constitui crime único, motivo pelo qual o agente, caso pratique várias ações, responderá, em princípio, por uma só infração penal. Exatamente por isso, é um tanto discutível a interpretação no sentido de considerar impossível o delito quanto a uma ação (vender) e possível quanto a outra (guardar em depósito), como se não houvesse crime de múltipla ação, mas múltiplos crimes em concurso material.

Para a aplicação da súmula, além da provocação, é necessário que o crime não chegue a consumar-se.

Com efeito, se, não obstante a ação policial no sentido de evitar a consumação, o delito se consumar, haverá crime punível, visto que a incidência da súmula pressupõe a impossibilidade de consumação em razão da provocação policial. Em tese, é possível, inclusive, que também o agente policial provocador responda por crime, a título doloso ou culposo, conforme o caso.

A súmula também não incide quando a provocação tiver lugar após a consumação do crime, isto é, já na fase de exaurimento. Exemplo: um funcionário público, que exigira vantagem indevida de alguém, vem a ser preso dias depois, pela polícia, que foi previamente avisada pela vítima (que fingiu aceitar a exigência feita) sobre o ocorrido e quando faria o respectivo pagamento.

É que, por se tratar de crime formal (concussão – CP, art. 316), cuja consumação ocorre com a só exigência da vantagem indevida, tal já havia acontecido previamente, independentemente da intervenção policial, razão pela qual o recebimento do dinheiro constitui simples exaurimento. Neste caso, o crime não só é possível, como já havia se consumado antes de a policia intervir.

Enfim, a súmula não incide sempre que houver consumação do crime, quer porque a polícia não conseguiu evitá-la, quer porque a consumação ocorreu antes da intervenção policial.

Releva notar, por último, que a súmula 145 vem sendo sistematicamente criticada, havendo quem proponha a sua abolição pura e simples, por pretextar (supostamente) a impunidade de crimes graves.2

1Comentários, cit., p.107.

2Criticamente, Andrey Borges de Mendonça. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. S.Paulo:Editora Método, 2011.

Número de Visitas 1671

13 Comentários

  1. Interessantes ponderações, prof. Paulo.

    Ao ensejo, acrescento apenas uma indagação pertinente, na esteira das lições do prof. Pacelli, a saber: Abstraindo o posicionamento dos Tribunais Superiores, qual é a real razão da validade do flagrante esperado e a invalidade do provocado?? Pragmatismo institucional, penso eu, não convence.

    Ao final, registro minha admiração e, no compasso, uma das minhas frustações, qual seja, não poder ter sido seu aluno na graduação, assim como do respeitado prof. Fernando Santana.

    Um abraço,

    Tadeu.

  2. Tadeu, creio que a citação inicial de Hungria esclarece o assunto. No flagrante provocado, há uma atividade ilícita por parte da polícia, que induz alguém a atuar criminosamente; e, mais, era impossível a consumação em virtude da encenação levada a efeito.Já no fllagrante esperado, a atividade policial é legal e passiva, não implicando instigação ao crime.
    No mais, sorte sua ter sido aluno do maior penalista e advogado criminal da Bahia, o grande Fernando Santana.

  3. Prof. Paulo, pude ler a referida citação, porém, venho a concordar, mesmo que em parte, com a posição crítica externada pelo PR Pacelli (13ª ed., pgs. 517 e ss)

    No mais, elucido que NÂO fui aluno do prof. Fernando Santana, tampouco do Sr. e, por isso, registrei minha infelicidade, pois sei que ambos são grandes expoentes do Direito Penal da nossa Bahia.

    No aguardo de novas publicações,

    Tadeu.

  4. Concordo com o posicionamente do STF, pois validar o flagrante preparado anterior à prática da conduta seria incentivar arbitrariedades por parte da polícia, uma vez que não há certeza absoluta que o agente iria praticar o delito se não fosse instigado.

  5. Professor, participei do exame nº VIII 1ª fase OAB elaborado pela FGV, e questiono a resposta a questão 66 (PROVA BRANCA). A resposta cesta foi a letra C (relaxamento de prisão), ocorre que não houve ilegalidade na prisão do Deputado, uma vez que o crime de Concussão já havia se consumado por ser de natureza formal. (Marquei a letra a ( Liberdade Provisória) em razão da legalidade e conforme a letra do art. 53, § 2º da CF. Vou recorrer pois só preciso de mais uma para ir para a 2ª Fase.

  6. Li todos os comentários, e busco, saber, quais elementos caracterizariam “o flagrante preparado” ex: A corregedoria prepara e as entrega, cédulas para uma suposta vítima de comcussão entregar aos supostos delituosos (registrado nos autos do TJM). Não se consumou o fato, mas, mesmo assim, a 200m do local a Corregedoria ordena a prisão dos supostos delituosos, que posteriormente são expulsos administrativamente do serviço público. Isso caracteriza flagrante preparado?Busco anular o ato administrativo, posso? sou hipossuficiente no momento e busco quem possa me ajudar jurídicamente nessa reintegação. Isso ocorreu em 2002, na Ação criminal TJM, no 1ºjulgamento, foi absolvido o 1SgtPM Silva Art 439,e. o Sd PM Ricardo (acusado formalmente do ato), condenado a 2anos de “sursis” , o Sd PM João, absolvido art 439 c. Para melhorar a situação o Silva e o Ricardo apelam da sentença, que foi anulada. No 2º Julgamento out/2008 o júri absolve o réu Ricardo no art 439 a, segunda parte. Por estar preso por cumprir pena em art 121, Silva não comparece no júri, é feita cisão, e marca-se para dez/2008 decisão do conselho. Que decidem que por economia processual não se faz necessária a citação, e presença do réu, e dar-se a “Extinção da punibilidade” pela prescrição. Pergunto: O fato em out/2008, foi julgado “inexistente”, pode existir a prescrição de um fato inexistente? ou o Silva deveria estar na mesma situação do Ricardo? reformaria-se a sentença para o Silva, ou como se provocar uma extensão da sentença do Ricardo para o Silva. Pois uma extinção da punibilidade para o Silva, soa forte como uma condenação. pois não se aceita isso para reintegração. Quem puder, me ajude a trilhar esse caminho, pois estou no momento lutando sozinho e sem nenhum conhecimento jurídico. Aceito resposta no meu e-mail, pode ser publicado. Deus abençôe grandemente ao que se dispuser os seu préstimos a jsil76@yahoo.com.br

  7. PARA O MEU ENTENDIMENTO, A SUMULA 145 DO STF , ESTA BEM APLICADA DEVIDO AS MAZELAS DOS FRAGRANTES FORJADOS SEJA DE FORMA DIRETA OU INDIRETA , PELOS AGENTES PUBLICOS CUMPRINDO ORDEM ABSURDA DA CHEFIA SEJA QUAL FOR O CHEFE DEVERA RESPONDER CRIMINALMENTE E REPAPAR OS DANOS. MINHAS CONSIDERACÃO APREÇO AO ESTADO DEMOCRATICO DIREITO ARTIGO 5º E INCISO IV. CR 1988.

  8. Humilde e sincera a conduta do nosso amigo RAIMUNDO JOSÉ quando exterioriza sem qualquer melindre a sua posição de conhecimento jurídico: “sou hipossuficiente no momento e busco quem possa me ajudar juridicamente”…, No entanto, faço dessa construção dele as minhas colocações.
    Primeiro meus respeitos aos Srs Doutores que participam da banca de comentários.
    Então. O quadro conhecido é que, EM TESE, um motorista de um caminhão que, forçosamente, por que não tinha mais como retornar, foi maldosamente induzido por Policiais Militares a trafegar por uma auto estrada no RJ, onde, por Lei não é autorizado o trânsito de caminhões.
    Ocorre que a tramoia funciona com o objetivo de provocar a infração de trânsito e por sua vez, um Policial que está c/ uma viatura mais na frente o aborda e daí começa pedir, solicitar, ameaçar, constranger, exigir, coagir, reduzir as forças ou o que quer que seja para conseguir vantagens, seja em dinheiro ou BENS DE VALORES do motorista, ALI NAQUELA OCASIÃO, com o argumento de que ele está errado transitando por aquele lugar.
    É conhecido o conjunto de provas documentais de que o valor exigido foi sacado de um Caixa Eletrônico e entende-se que teria sido entregue aos Policiais.
    As imagens de circuito fechado da via mostram a ação dos Policiais e do motorista do caminhão no dia e horário no local.
    Os Policiais negam atos criminosos, mas não explicam o longo espaço de tempo em que permaneceram no local não permitido com o motorista.
    Um dos diretores da empresa responsável pelo caminhão, revoltado com as exigências que o motorista do caminhão o repassou para que depositasse o dinheiro para ser sacado, enviou um e-mail denunciando a ação criminosa, porém, com medo de represálias não quer prestar declarações para confirmar o fato.
    Por isso tudo eu pergunto:
    O diretor depositou o dinheiro da possível concussão, mas não assistiu o desenrolar do crime no local do evento, pode se dizer que a crime de qualquer natureza?
    O motorista do caminhão OFENDIDO, que viveu toda a cena do crime não atendeu as notificações e consta ser residente em São Paulo. Pode se dizer que a falta da acusação documentada seria uma condicionante para não apreciar o aspecto criminoso?
    Os indícios no local do crime, conforme mostram as imagens de circuito fechado, reúnem legitimidade para afirmar os indícios de qual (is) crime(s)?
    Quem puder, me ajude, pois estou tentando direcionar o Relatório com o pouco conhecimento jurídico que me esforço para buscar. Aceito resposta no meu e-mail, pode ser publicado. Agradeço a todos que se dispuser os seu préstimos para o e-mail subcrisanto@gmail.com

  9. Ola, gostei muito do texto publicado.
    sou leigo com relaçao a leis, porem tenho uma pendencia com a justiça, justamente com relaçao a este assunto abordado.
    Minha pendencia é a seguinte.
    Eu, era funcionario publico de uma escola estadual, exercia uma função, que não era minha. Fui procurado por um aluno para fazer um certificado de conclusão do ENSINO MEDIO, resalto que esta nao era minha funçao, pois bem este aluno me procurou com entuito de que eu o entregasse tal documento, mas ele nao havia concluido o referido curso escolar. Fui instigado por ele a cometer esse crime que é de falsificaçao de documento publico oficial que tem pena de (um a cinco anos de prisão), apos varias insistencias do aluno, acabei por fazer o documento falsificando inclusive as assinaturas das diretora e segretaria escolar. Fui preso em flagrante de posse do documento, mas nao entreguei ao aluno pois no momento em que eu pensava que iria entregar o documento ao aluno no local combinado, fui abordado por policiais CIVIS,que estavão ali aguardando minha chegada para efetuar a prisão em flagrante. Fui condusido a delegacia prestei depoimento, apos alguns dias fui liberado apos pagar fiança.
    Apos minha saida vim a descobrir que a diretora do estabelecimento é quem havia armado o flagrante, desde o recrutamento do aluno, a facilitação para que eu podesse pegar o documento, a facilitação dos carrimbos ate a comunicaçao a policia.
    Durante o processo administrativo tive informaçao de que um ex-aluno havia feito uma denuncia À diretora da escola,segundo ele, ele havia presenciado um documento (CERTIFICADO), porem como a propria diretora relata no processo administrativo o ex-aluno não apresentou nenhuma prova de que o documento existia e nem que eu estava envolvido com o documento ou mesmo com a suposta pessoa que estava com o suposto documento. Mesmo sem nenhuma prova em concreto ou abstrat de meu envolvimento com algum crime, a diretora encaminhou a denuncia a secretaria de educaçao, sem nenhuma prova, e a secretaria de educação orientou a diretora a procurar a policia CIVIL. Por sua vez segundo relado da diretora o delegado a instruio que ela convense-se um aluno da escola a me procurar e pedir que eu fize-se o referido documento a fim de provar que eu fazia documentos falsificados anteriormente. Porem apos minha prisão nenhum outro documento fora encontrado e somente o documento que eu havia feito entrou no processo adminstrativo e no penal
    Apos passar por processo adminsnrativo fui exonerado do cargo.
    RESSALTO QUE EM NENHUM MOMENTO FIZ OUTRO DOCUMENTO.
    GOSTARIA DE SABER A OPNIÃO DOS DOUTORES SOBRE ESSE FATO, SE ELE SE CONFIGURA COMO FLAGRANTE, ESPERADO OU PREPARADO COMO DIZ A SUMULA 145 DO STF
    DESDE JA AGRADEÇO.

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